Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, sección 2ª, del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2016, recurso 1150/2016. Ponente: D. Rafael Fernández Montalvo.

El Tribunal Supremo declara conforme a Derecho y ajustado a los principios del Derecho Europeo el artículo 5 de la " Ordenanza Fiscal reguladora de la  Tasa por Utilización Privativa y Aprovechamientos Especiales constituidos en el Suelo, Subsuelo o Vuelo de la Vía Pública a favor de Empresas Explotadoras de Servicios de Telefonía Móvil" del Ayuntamiento de Madrid, precepto que regula precisamente la cuota tributaria de la Tasa.

El recurso de casación se fundamenta en un único motivo formulado al amparo del artículo 88.1.d) LJCA por infracción de los artículos 14 y 31 de la Constitución (CE ), y de los artículos 24.1.a ) y c) y 25 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (TRLHL), así como por vulneración de la doctrina jurisprudencial establecida en SSTS de 9 de mayo , 10 de mayo y 21 de noviembre de 2005, de 16 de febrero de 2009 y 31 de octubre de 2013.

También se alega la infracción del artículo 13 de la Directiva 2002/20/CL de 7 de marzo, en la interpretación que del mismo ha realizado la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencias de 10 de marzo de 2011 (asunto C-85/10 ) y de 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-58/11 ,C- 57/11 ).

Contenido del artículo 5 de la Ordenanza

La Sala Tercera del Tribunal Supremo parte del análisis del artículo 5 de la citada ordenanza que regula la cuota tributaria de la Tasa de referencia en los siguientes términos:

"El importe de la tasa, en función de los recursos útiles para la telefonía móvil instalados en este municipio y del valor de referencia del suelo municipal, se cuantificará individualizadamente para cada operador mediante la aplicación de la siguiente .fórmula de cálculo:

 CT= 67m2 básico x CPM x FCA x Sup x T x CV

 Donde CT es la cuota tributaria de cada sujeto pasivo, fijada en función de los siguientes parámetros:

 a) e/m2 básico: 83,51 euros.

 b) CPM: Coeficiente de ponderación de los servicios móviles respecto a la totalidad de servicios de comunicaciones prestados por el obligado tributario. Se expresa en un porcentaje determinado para cada operador en función de su número de líneas móviles prepago y pospago sobre el total de sus líneas fijas y móviles activas en el municipio a fecha de devengo.

 El resultado de aplicar este coeficiente no podrá exceder de un valor de 68 6/m 2.

 c) FCA: Factor de corrección cifrado en un coeficiente de 0,25 aplicable a aquellos obligados tributarios cuyo número de líneas móviles prepago y pospago activas en Madrid no supere las 100.000.

 d) Sup: Superficie ocupada por el operador. Se fijará aplicando a los metros lineales de apertura de calas o canalizaciones ejecutadas por el obligado tributario, a tenor de los datos obrantes en la Administración Municipal, el ancho medio utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones de 0,65 m2 por cada metro lineal.

 e) T: Tiempo de duración de la utilización privativa o aprovechamiento especial, expresado en la unidad correspondiente al año o, en su caso, fracción trimestral de éste (1, 0,25, 0,5 ó 0,75).

 f) CV: es el recargo que pondera tanto el uso del vuelo que efectúan los operadores mediante la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares en fachadas de edificios, construcciones y mobiliario urbano, como la mayor- intensidad de tráfico que permiten cursar tales recursos.

 Se determina mediante la aplicación de un coeficiente sobre la cuota tributaria de acuerdo con la siguiente escala:

 De 1 a 100 elementos instalados: coeficiente 1,05

De 101 a 200 elementos instalados: coeficiente 1,10

De 201 elementos en adelante: coeficiente 1,15»

 Análisis de la Sala de los parámetros utilizados por la Ordenanza para cuantificar la Tasa:

El Tribunal Supremo, tras exponer la evolución jurisprudencial de la materia procede al análisis de la legalidad del precepto impugnado de modo que la Sala del Tribunal Supremo considera que el TRLHL no “ impone un determinado método para el cálculo del importe de la tasa de que se trata, por lo que las corporaciones locales pueden establecer diferentes fórmulas siempre que se respeten los límites derivados de sus artículos 24 y 25.

 Es decir, ha de tenerse en cuenta:

1º) que no resulta aplicable el régimen especial de cuantificación del artículo 24.1.c) a los servicios telefonía móvil;

 2º) que ha de atenderse a la regla general del artículo 24.1.a) que impone que se tome como valor de referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados fuesen de dominio público -"a tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada"-;

  3º) que para la determinación de la cuantía de las tasas podrán tenerse en cuenta criterios genéricos de capacidad económica de los sujetos obligados a satisfacerlas

  4º) que los respectivos acuerdos de establecimientos de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público deben adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto dicho valor de mercado -informes que se incorporarán al expediente de adopción del correspondiente acuerdo- (Cfr. SSTS de 16 de febrero de 2009, rec. de cas. 5082/2005 y de 31 de octubre de 2013, rec. cas. 3060/2012)”.

 La Sentencia finalmente analiza de forma pormenorizada los cuatro parámetros utilizados por el artículo 5 de la Ordenanza para cuantificar la tasa para llegar a la conclusión que el mismo resulta ajustado a derecho y acorde con el Derecho Europeo:

 “A.- Parámetro €/m2. Frente al criterio del Tribunal "a quo" que rechaza acudir al valor del suelo urbano por no corresponderse con el valor del suelo sobre el que discurren las redes, ha de señalarse que, conforme al mencionado artículo 24.1ª) TRLHL no es procedente utilizar la referencia del aprovechamiento en términos urbanísticos, que alude a los derechos de los propietarios delimitado en virtud del planeamiento que fija el contenido de aquéllos en función de la edificabilidad. En efecto, extremando tal criterio podría llegarse a sostener que la ocupación del dominio público local por las empresas de telefonía móvil habría de ser gratuita, con vulneración de los principios constitucionales de igualdad tributaria y generalidad. Y, por parecida razón, tampoco se comparte la exigencia que refleja la sentencia impugnada de asignar valores individualizados por zonas de la capital que tuvieran en cuenta las distintas categorías fiscales de las calles por cuyo subsuelo discurren las redes, ya que éste no es un elemento relevante respecto de las condiciones técnicas de la prestación del servicio y del beneficio obtenido por la ocupación del dominio público local.

 Por el contrario, en relación con esta tasa, ha de tenderse a la determinación del valor de mercado del terreno en función del aprovechamiento o utilidad gravada.

 Y en el presente caso, el Ayuntamiento de Madrid llegó a la determinación de dicho valor después de los necesarios estudios e informes técnicos, sin que, a los efectos de la tasa, pueda compartirse el criterio del Tribunal de instancia, que invoca el artículo 36 de la Ley 9/2001, de 17 de julio de la Comunidad de Madrid , referido a la cesión obligatoria y gratuita de suelos dotacionales y equipara las vías municipales, a estos efectos valorativos, con zonas verdes, porque el hecho de que dichas vías carezcan de valor lucrativo a efectos de edificación, o éste sea muy residual, no excluye los beneficios que derivan de la realización en dichas zonas ocupadas de actividades económicas, paras las que resultan imprescindibles o idóneas.

 Dicho en otros términos, a los efectos del aprovechamiento o beneficios derivados de la ocupación de la vía pública para la prestación del servicio de telefonía de que se trata, no resulta relevante la calificación urbanística del suelo que se ocupa. Y es que, como sostiene la representación procesal del Ayuntamiento, para los servicios de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red de modo que resulten aptos para prestar los citados servicios de comunicaciones.

 En definitiva, la utilidad derivada del uso de los recursos cedidos no resulta ajena al beneficio o rentabilidad que obtiene el titular del derecho de ocupación, ya que existe una íntima vinculación entre el beneficio económico y el valor de la utilidad que debe reflejar el gravamen.

 B.- Coeficiente de ponderación de servicios móviles. La Sala de instancia considera que no tiene en cuenta el factor esencial de la superficie ocupada y utiliza factores equivocados como que el uso de las redes que discurren por el dominio público municipal es proporcional al número de telefonía móvil/fija, cuando no todas las transmisiones de voz y datos de la telefonía móvil utilizan las redes que discurren por el dominio público municipal, ni la intensidad de uso es la misma en uno y otro caso, ya que en el caso de la telefonía fija es un hecho que sus redes se utilizan preferentemente para transmisiones de datos con un uso más intenso.

 Ahora bien, la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local no puede efectuarse en términos matemáticos, absolutamente preciso; solo es posible efectuarla en términos estimativos o ponderativos. Y a estos efectos el coeficiente que utilizaba el artículo 5 de la Ordenanza puede considerarse suficiente. Partía de un valor unitario por metro cuadrado ocupado, igual para todos los sujetos obligados, que se modulaba, a efectos de concretar la utilidad específica que perciben sus servicios móviles en relación con la totalidad de los servicios prestados a través del mismo elemento.

 En definitiva, el parámetro de que se trata no se aplica directamente sobre la superficie ocupada por cada obligado tributario, pero sí sobre el valor unitario por metro cuadrado.

 Se trata, conforme a la Ley 51/2002, de disociar la valoración de la utilidad derivada de las ocupaciones por servicios de telecomunicaciones distinguiendo las telefonías fija y móvil, siendo necesario cuantificar esta última a través del método general del artículo 24.1.a ) TRLHL. Y, a estos efectos, el reiterado artículo de la Ordenanza utilizaba un método indiciario admisible porque la exclusión del régimen especial del artículo 24.1.c) afecta a los servicios de móviles y no a los operadores que los prestan.

 C.- El factor CV o recargo pondera el uso del vuelo que efectúan los operadores mediante la instalación de elementos tales como microceldas, repetidores u otros similares. También la Sala de instancia considera que se trata de un coeficiente que no atiende a la superficie ocupada, ya que se trata de elementos de red que sirven para optimizar el uso de la red porque permite un número mayor de tráfico de llamadas en áreas de especial intensidad, y la consecuencia es que no sea necesario instalar más cable.

 Pero, precisamente, este razonamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid lo que revela es la relación del factor cuestionado con una mayor intensidad de uso del dominio público local a través de una concreta tecnológica, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad obtenida por los operadores que emplean los referidos elementos tecnológicos.

 D.- Ancho medio utilizado para la instalación de redes de telecomunicaciones de 0,65 m2 por cada metro lineal. Considera la Sala de instancia que la utilización de valores medios atenta, en primer lugar, al principio de utilización óptima de los recursos, en este caso del suelo, vuelo y subsuelo de dominio público municipal porque grava en igual medida al que utiliza con sus redes más espacio, que aquél operador titular de las redes que pueda utilizar una tecnología que minimice el espacio usado. Y, en segundo término, entiende que solo puede gravarse la ocupación efectiva determinada por el ancho real del cable instalado y sus elementos de protección sin que pueda gravarse la "superficie teóricamente reservada" en las aceras para la instalación de redes de telecomunicación.

 Ahora bien, el verdadero significado del referido "ancho medio" es el de un "ancho mínimo" derivado de un estándar urbanístico de obligado cumplimiento, que deriva de la Ordenanza de Diseño y Gestión de Obras en la Vía Pública de 31 de mayo de 2006. Esto es, se prevén anchos de reserva en función del tipo de canalización, según se trate de alumbrado y regulación de tráfico, redes de riego, conducciones de agua, conducciones de gas, energía eléctrica y comunicaciones para cable, respecto de la que se señala, precisamente 0,65 m. En definitiva, se trata de una reserva real y obligada que comporta la indisponibilidad del recurso en esas dimensiones, tanto para la Corporación como para terceros”.

Conclusión: “Por tanto, el artículo 5 de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Madrid que se analiza incorporaba para la cuantificación de la tasa unos criterios que se ajustaban a los artículos 24 y 25 del TRLH y que, en ningún caso, pueden considerarse contrarios a los principios que exige el Derecho europeo de transparencia, objetividad, proporcionalidad y no discriminación”.