Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, Vocalía 12ª, en unificación de criterio, de 11 de diciembre de 2012.

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, Vocalía 12ª, en unificación de criterio,  de 11 de diciembre de 2012.

                                                 ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: De los antecedentes obrantes en el expediente resultan acreditados los siguientes hechos:

1. Practicada liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, se dicta providencia de apremio relativa a la misma. Frente a ella, el interesado formula reclamación económico-administrativa alegando falta de notificación de la liquidación y falta de motivación del expediente de comprobación de valores.

El TEAR resolvió la reclamación estimándola. Su fallo se fundamenta en las siguientes consideraciones:

"Según resulta del expediente, la liquidación que ahora se le exige por vía de apremio le fue notificada mediante edicto de comparencia publicado en el BOJA de fecha 20 de agosto de 2009, tras fracasar los intentos que para notificarla personalmente se llevaron a cabo por el Servicios de Correos en el domicilio de la entidad en 3 de abril de 2009, a las 12 horas y 14:20 horas, por resultar en ambos intentos ausente. Con estos antecedentes, entiende este Tribunal que la notificación edictal practicada es improcedente a la vista de lo establecido en el art. 112 de la Ley 58/2003, General Tributaria, que aunque se limita a exigir dos intentos de notificación personal sin hacer mayores precisiones sobre el modo en que tales intentos han de sucederse, ha de integrarse (dada su naturaleza de fuente supletoria del ordenamiento tributario según se dice en el art. 9.2 de la misma Ley) con lo que se dispone en el art. 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común, que viene a establecer que el segundo intento se realizará en día y hora distintos. De manera que, aunque se llevaron a cabo dos intentos de notificación a horas distintas, al constar practicados el mismo día, resulta improcedente el recurso edictal, y en consecuencia, no quedando acreditada la necesidad de acudir a la notificación edictal, no cabe tener por eficazmente notificada la liquidación, por lo que debe ordenarse la anulación de la providencia de apremio, al ser dicha notificación presupuesto necesario para la procedencia de la vía de apremio".

SEGUNDO: Frente a la anterior resolución, la Directora de la Agencia Tributaria de ... interpone el presente recurso extraordinario de alzada para la unificación de criterio.

En síntesis, la recurrente, tras exponer las dos diferentes posturas que deduce del análisis de la doctrina de este Tribunal Económico-Administrativo Central, alega que, de conformidad con los artículos 109 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria y 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2004, ha de concluirse que el segundo intento de notificación debe realizarse en una hora distinta y dentro de los tres días siguientes, es decir, que la notificación ha de realizarse en un plazo de tres días después del primer intento, no excluyendo la posibilidad de que se realice el mismo día, pero en todo caso sí habrá de realizarse en hora distinta.

En apoyo de sus conclusiones invoca la Resolución de este Tribunal Central RG 4306/2009 de 22 de septiembre de 2011, de la que extrae el siguiente párrafo:

"(...) Sin embargo, como señala la resolución impugnada, la aplicación supletoria de las disposiciones generales de derecho administrativo a que hace referencia el artículo 7.2 de la L.G.T., sólo estará justificada en defecto de norma tributaria aplicable, como señala la disposición adicional quinta de la Ley 30/1992, por lo que lo que los intentos de notificación realizados de conformidad con el régimen previsto en el citado artículo 112.1 de la L.G.T., el establecido para la notificación de un acto de naturaleza tributaria, deben considerarse válidos para habilitar a la Administración tributaria a realizar la notificación edictal, sin que sea necesario cumplir el plazo indicado en referido artículo 59.(...)"

Concluye solicitando de este Tribunal Central que se unifique criterio en el sentido de declarar: "Los dos intentos de notificación de las liquidaciones tributarias, previos a la vía edictal, habrán de realizarse dentro de los tres días siguientes, pudiendo hacerse en el mismo día, pero en todo caso habrán de realizarse en horas distintas".

TERCERO: Puesto de manifiesto el expediente a quien ostentó la condición de interesado en la resolución recurrida, y cuya situación jurídica particular en ningún caso se va a ver afectada por la resolución del presente recurso de conformidad con el artículo 242 de la Ley General Tributaria, no presentó alegaciones.

                                         FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, legitimación y plazo para la admisión a trámite del presente recurso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 242 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, Ley General Tributaria.

SEGUNDO: La cuestión controvertida consiste en determinar si a los efectos de la notificación por comparecencia, regulada en el artículo 112 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, el segundo intento de notificación puede realizarse o no en el mismo día que el primer intento, guardando en todo caso entre ambos una diferencia horaria de al menos sesenta minutos.

TERCERO: La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) dedica a las notificaciones la sección 3ª del Capítulo II (Normas comunes sobre actuaciones y procedimientos tributarios del Título III (La aplicación de los tributos). El artículo 109 de la LGT comienza señalando que:

"Artículo 109. Notificaciones en materia tributaria.

El régimen de notificaciones será el previsto en las normas administrativas generales con las especialidades establecidas en esta sección".

Por su parte, el artículo 112 dispone como presupuesto de hecho que legitima el recurso a la notificación por comparecencia que "no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar".

 Por remisión específica del anteriormente citado artículo 109 de la LGT (además de la remisión genérica ya contenida en el artículo 7.2 del mismo cuerpo legal), debemos acudir a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) para determinar el régimen jurídico aplicable a tales intentos de notificación en materia tributaria. Y así, el artículo 59 de la LRJPAC prevé que:

"Artículo 59. Práctica de la notificación.

1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes".

Expuesta la normativa aplicable a la cuestión aquí planteada, este Tribunal Central estima oportuno comenzar aclarando que si bien es cierto que en nuestra Resolución, invocada por la Directora recurrente, RG 4306/2009 de 22 de septiembre de 2011, hemos señalado que "los intentos de notificación realizados de conformidad con el régimen previsto en el citado artículo 112.1 de la L.G.T., el establecido para la notificación de un acto de naturaleza tributaria, deben considerarse válidos para habilitar a la Administración tributaria a realizar la notificación edictal, sin que sea necesario cumplir el plazo indicado en referido artículo 59", con esta afirmación (que no es necesario cumplir el plazo de tres días fijado en el artículo 59 de la LRJPAC) se estaba dando respuesta a las alegaciones en su día presentadas por el recurrente en ese expediente, que planteaban una controversia diferente a la aquí analizada, pues en estas alegaciones se aducía que entre el primer y segundo intento de notificación había mediado un plazo superior a tres días (en concreto, 3 y 10 de mayo). Pues bien, frente a dicha alegación, este Tribunal Central vino a sentar el criterio de que el incumplimiento del plazo de tres días era como norma general un defecto no invalidante de conformidad con el artículo 63.2 de la LRJPAC, pero sin pronunciarse sobre si los dos intentos podían efectuarse en el mismo día o debían tener lugar en días diferentes. En el mismo sentido, en Resolución RG 1849/2002, de 19 de noviembre de 2003, dictada también en unificación de criterio, este Tribunal Central ya había concluido que la inobservancia del plazo de los tres días establecido en el artículo 59.2 de la LRJPAC no implica la invalidez del segundo intento de notificación y por ende, tampoco de la posterior notificación edictal.

Así las cosas, para la correcta resolución de la cuestión controvertida, debemos partir de la siguiente premisa: no puede olvidarse que la notificación por comparecencia mediante publicación en un diario oficial o en una sede electrónica -practicada para evitar una parálisis en el procedimiento por causas no imputables a la Administración- supone una "ficción legal", como reiteradamente se ha sostenido por la jurisprudencia; así, en palabras del Tribunal Supremo (baste citar, por todas, las más recientes de 24 de octubre de 2011 Rec. nº 4327/2007 o de 11 de noviembre de 2009 Rec. nº 4370/2003), la notificación edictal "es una ficción legal, más que una notificación real (...) procedimiento de notificación como el edictal que, como ha recalcado el Tribunal Constitucional, constituye una ficción legal, pues la realidad nos enseña que raramente tienen los contribuyentes conocimiento de las liquidaciones tributarías notificadas por este procedimiento". De manera similar, el propio tribunal Constitucional, en Sentencia n° 35/1986, de 21 de febrero, calificó la notificación por comparecencia como "una mera ficción". Estos pronunciamientos no obstan, claro está, a que la notificación así practicada resulte plenamente válida y produzca todos sus efectos, pero sí informa, o advierte, de lo precisa o escrupulosa que ha de ser la interpretación que se haga de tal precepto, en aras a no situar al interesado en una posición de indefensión real o material, que resultaría de la imposibilidad de conocer el contenido del acto administrativo que se le pretende notificar y, en su caso, reaccionar frente a él.

Las sentencias del Tribunal Supremo relativas en concreto a los requisitos que han de cumplir los dos intentos de notificación (sentencia de 28 de octubre de 2004 Rec. nº 70/2003, y sentencia de 10 de noviembre de 2004 Rec. nº 4/2003) no son explícitas en el aspecto que nos ocupa, ya que se han centrado en el tema de la diferencia horaria entre primer y segundo intento de notificación, sin ocuparse expresamente del día -quizá porque le resulta obvia la claridad de esta cuestión- si bien siempre insisten que el segundo intento de notificación debe realizarse dentro de los tres días siguientes -tal como señala también el propio artículo 59.2 in fine-.

Así, en la primera de las sentencias invocadas se afirma (fundamento de derecho quinto):

"La actual redacción del artículo 59.2 LRJAP y PAC responde a la modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. La Ley 30/1992 autorizaba la práctica de la notificación por edictos tras un primer intento fallido de notificación en el domicilio del interesado. La reforma de dicho artículo es claro que obedece a la voluntad de incrementar las garantías del interesado al imponer una segunda notificación domiciliaria antes de acudir a la notificación por edictos. Sin embargo, así como regula con toda precisión el día en que ha de repetirse la notificación, en cuanto a la hora en que ha de producirse este segundo intento utiliza un concepto jurídico, el que sea en «hora distinta», de una gran indeterminación. La interpretación literal del artículo 59.2, apartado segundo "in fine" LPAC autorizaría que esa segunda notificación tuviera lugar con la diferencia de un minuto respecto a la primera, pero es obvio que no es esa la finalidad de la reforma. Es claro también que si la primera notificación se intentó a primeras horas de la mañana se cumpliría lo exigido en el citado precepto si la segunda se practica por la tarde, pero tampoco del precepto en cuestión se deriva que sea imprescindible observar esta diferencia horaria porque el precepto no lo exige como hubiera podido hacerlo, de la misma manera que respecto al día en que ha de tener lugar esa segunda notificación obliga a que se realice dentro de los tres días siguientes a la primera. Entre ambos extremos existe un amplio margen que es el que hemos de precisar".

Y la segunda dispone (fundamento de derecho tercero):

"Pero es que además esta Sala, estima, adecuada la doctrina de la Sala de Instancia, pues de un lado, tratándose cual se trata de interpretar una norma que regula el régimen de las notificaciones, su aplicación ha de tratar de posibilitar, que se consiga el fin de la notificación, que esta llegue al interesado, y si un día no estaba en el domicilio en las primeras horas de la mañana se ha posibilitar, que la segunda notificación sea en franja horaria distinta, por ejemplo, al final de la mañana, y de otro, porque esa interpretación la exige en parte la norma, cuando dice, dentro de los tres días y en hora distinta, pues, si al Legislador le hubiese dado igual el horario concreto, debía haberse limitado a decir, que la segunda notificación se practicará en el día siguiente o en el otro, y no dice eso, sino que dice, dentro de los tres días en hora distinta, y hora distinta a los efectos de la notificación, no es 9,30 cuando la anterior se había realizado a las 10, aunque ciertamente las nueve y las diez sean horas distintas según el Diccionario, pues ese horas distintas, se ha de entender a los efectos de la notificación, las que se practican en distintas franjas horarias, como pueden ser, mañana, tarde, primeras horas de la mañana o de la tarde".

A la vista de las consideraciones anteriores, este Tribunal Central concluye que la expresión "dentro de los tres días siguientes" del artículo 59.2 in fine de la Ley 30/1992 implica que para que sea válida la notificación por comparecencia del artículo 112 de la Ley 58/2003 General Tributaria, el segundo de los intentos de notificación personal, caso de ser necesario, debe efectuarse en un día distinto a aquel en el que se ha llevado a cabo el primer intento de notificación, no siendo admisible que los dos intentos tengan lugar el mismo día, habiendo de existir además una diferencia horaria entre ambos de, al menos, sesenta minutos.

        En virtud de todas las consideraciones anteriores, se desestima el recurso de unificación de criterio interpuesto.

Por lo expuesto,

El Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, visto el recurso extraordinario de alzada para unificación de criterio promovido por la Directora De La Agencia Tributaria de ... contra resolución del Tribunal Regional de ..., ACUERDA DESESTIMARLO.