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Ordenanzas Municipales. Aplicación retroactiva de ordenanzas de telefonía móvil.

01 JULIO. 2012

Ordenanzas Municipales. Aplicación retroactiva de ordenanzas de telefonía móvil.

Aplicación a las antenas ya instaladas las previsiones de la nueva ordenanza, debiendo ésta conceder un plazo prudencial para su adaptación

En la revista: “El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados” se realiza la siguiente consulta:

En el Plan de Ajuste está previsto una ordenanza para establecer una tasa por la instalación de antenas de telefonía. ¿Es posible establecer su aplicación a las antenas ya instaladas?

La contestación a la consulta formulada es la siguiente:

La aplicación de las determinaciones de una ordenanza municipal de nueva aprobación a instalaciones o actividades existentes y en uso, requiere concretar el régimen de la retroactividad de tales normas municipales, conceptuadas como normas de carácter reglamentario. La doctrina jurisprudencial se ha pronunciado reiteradamente sobre el carácter irretroactivo de los reglamentos municipales; en base al principio constitucional de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9.3 CE) y a lo establecido en el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Recurrente es el criterio mantenido por nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo y recogido en la reciente Sentencia de 14 de febrero de 2012 en base al cual se diferencian tres niveles de retroactividad: ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo “cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no”; una retroactividad de grado medio “cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados”; y una retroactividad de grado mínimo “cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior”. Y, respecto de la retroactividad de grado mínimo, la jurisprudencia tiene señalado que es excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2010, ha concretado otro criterio aplicable al principio de irretroactividad; basado en que el mismo sólo resulta aplicable “a aquellas disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales en la medida de que se trate de derechos adquiridos consolidados, con base a una legislación anterior, pero no en relación a derechos pendientes, futuros o condicionados ni a meras expectativas”.

La aplicación del principio de irretroactividad también ha de valorarse en atención a que el mismo afecte a una instalación generadora de actividad autorizable, como fue valorado en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, de 15 de junio de 2009, referida a un tanatorio que no se adaptó a las nuevas disposiciones reglamentarias en el plazo contenido en dicha norma. Tanto la Sentencia de instancia, como la dictada por la Sala en apelación, mantienen que “la naturaleza propia de las licencias de actividad, de tracto sucesivo, no pueden quedar excluidas de nuevas medidas correctoras o condicionantes del ejercicio de la actividad en cuestión, porque la anterior concesión de la licencia no puede entrañar la petrificación del ordenamiento jurídico, que ha de ser receptivo a las nuevas necesidades sociales, cambios culturales, económicos o tecnológicos que puedan exigir la innovación y modificación de la norma”. Concluye la Sentencia dictada por la Sala que, ante la no adaptación a los nuevos requerimientos reglamentarios, no cabe otra solución que el cese de la actividad; “ya que, en caso contrario, sería tanto como mantener una situación no permitida por la normativa vigente y aplicable, al no adaptarse a la misma en los plazos conferidos para ello, posibilitándose (por extensión de la jurisprudencia citada anteriormente) la revocación de la autorización, cuando todas las posibilidades de adaptación a las exigencias del referido interés hayan quedado agotadas; y sin perjuicio de la petición de posible indemnización por los perjuicios causados en el procedimiento correspondiente”.En fin, la conclusión de la sentencia dictada es que se trata de un supuesto de retroactividad mínima y no vulneradora de la interdicción de la retroactividad, exponiendo un “razonable equilibrio entre el respeto a las situaciones preexistentes y el carácter necesariamente uniformista e innovador de la regulación de que se trata, directamente afectante al orden público”.

La aplicación de los criterios antes expuestos ha sido acogido igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, referida específicamente a las antenas de telefonía móvil existentes y que se ven afectadas por nuevas determinaciones contenidas en disposiciones reglamentarias (ordenanzas municipales, en este caso), debiéndose prever el plazo necesario para que las instalaciones existentes y en uso se adapten a las nuevas previsiones normativas.

Así, la ya citada Sentencia de 14 de febrero de 2012 señala que “el examen de las normas de la Ordenanza cuestionada proyectan su eficacia al futuro tratando de que las antenas instaladas cumplan las exigencias por ella establecidas para el otorgamiento de las correspondientes licencias, concediendo el plazo de un año para la obtención de aquéllas y para la modificación de las condiciones de las ya instaladas con sujeción a los nuevos requisitos. Esto supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), puesto que debe interpretarse que en ningún momento se contempla la supresión de las antenas que no sean susceptibles de adaptación a las nuevas condiciones exigidas por la Ordenanza, sino sólo su traslado o adaptación”. También la Sentencia de 28 de febrero de 2012 se refiere a la necesidad de adaptación a las nuevas determinaciones indicando que “no se produce con la Disposiciones Transitorias ningún supuesto de aplicación retroactiva con afectación de los efectos ya producidos, sino que va de suyo con la nueva ordenación municipal urbana que puedan con ocasión de esta retroactividad impropia resultar afectados derechos o intereses con efecto para el futuro, sin que la autorizada disponga de ningún derecho subjetivo a la pretensión de congelación "ad futurum" de la normativa que fue de aplicación en el momento de la instalación, siendo por lo demás que el plazo de adaptación previsto es coincidente con el que conocimos en la referida sentencia de 18 de junio de 2001, que reputamos supone, a lo sumo, una retroactividad de grado mínimo (aplicación de la nueva norma a efectos derivados de una situación anterior pero surgidos con posterioridad a su entrada en vigor), acorde por ello con el Ordenamiento Jurídico, y que su reiteración aquí es causa de desestimación del motivo”. En el mismo sentido se pronunció la Sentencia de 17 de enero de 2012 concluyendo que “tampoco dispone la operadora autorizada de ningún derecho subjetivo a la congelación de la normativa o el uso de la técnica de aplicación en el momento de la instalación”.

En conclusión, entendemos aplicable a las antenas ya instaladas las previsiones de la nueva ordenanza, debiendo ésta conceder un plazo prudencial para su adaptación.

(Extracto de la consulta realizada a la redacción de la revista “El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados” nº 11-12 de junio de 2012)

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