La redacción de El Consultor realiza una valoración contemporánea y actual de la materialización de la fe pública del titular de la Secretaria, con base al contexto social presente, donde predomina una administración pública digital así como la entrada en vigor de nuevas y esenciales normas para el procedimiento administrativo. Por lo que la intervención del fedatario público se concreta en la firma de los decretos, si bien, a los efectos de la transcripción al libro pertinente. En cuanto a la notificación de los actos administrativos, se aclara la innecesariedad de su intervención, dado que es una competencia atribuible al propio órgano competente para dictar el acto o acuerdo.
Contestación publicada por la Redacción de El Consultor de los Ayuntamientos, 14 de Septiembre de 2018, Wolters Kluwer
Antecedentes
En fechas próximas disfrutará dos meses de vacaciones el titular de la Secretaria. Se plantean las siguientes dudas son:
1-¿puede firmar las notificaciones el Alcalde?;
2¿cómo debemos actuar para notificar los actos en plazo?,
3-¿incurre en "ilegalidad" el Secretario si notifica, cuando se vuelva a incorporar, dentro de dos meses, notificaciones de actos respectos de los cuales ha pasado el plazo de 10 días?,
4-¿tiene alguna "responsabilidad" el Secretario al notificar actos extemporáneamente o con cuyo contenido no esté de acuerdo?,
5-¿puede el Secretario negarse a firmar notificaciones de actos?
6.- ¿pueden emitirse decretos sin Secretario que "de fé" o "certifique"?,
7.¿deben los decretos ir firmados obligatoriamente por el Secretario como fedatario?.
Contestación
En primer término, hemos de recordar, y no es cuestión de menor relevancia, que el régimen de notificaciones de los actos y acuerdos ha sido objeto de una profunda modificación fruto de la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, pues con base al Artículo 40.1 de dicha normativa, compete al órgano municipal el traslado de los actos y acuerdos dictados. Nos indica, y reproducimos literalmente: "El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes." Debemos por tanto verificar el posible alcance y efectos derogatorios que tal precepto alcanza a la regulación existente en materia de notificación de actos y acuerdos por parte de los titulares de la Secretaria Municipal. Creemos que, por tanto, la notificación de las resoluciones dictadas por el órgano municipal competente debieran de ser firmadas por el propio órgano, siendo en todo caso excepción la recogida en el Artículo 3.2 apartado b) del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional alude a tal notificación, ciñéndose a: "Notificar las convocatorias de las sesiones que celebren el Pleno, la Junta de Gobierno y cualquier otro órgano colegiado de la Corporación en que se adopten acuerdos que vinculen a la misma a todos los componentes del órgano colegiado, en el plazo legal o reglamentariamente establecido." En consecuencia, y recapitulando lo hasta el momento referido, las notificaciones de actos dictados por órganos municipales serán firmadas por dichos órganos (salvo que pudiera acontecer una delegación de firma), manteniéndose en todo caso la firma por el titular de la Secretaría para los concretos casos recogidos en el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo. Ello implica que si el titular de la Secretaria se va a encontrar durante un período de dos meses ausente, tal función sea desempeñada por el Secretario Accidental, pues carece de lógica y sentido que durante dicho plazo de tiempo (amplio por otra parte), no se lleven a cabo notificaciones por parte de la Corporación de actos y acuerdos, afectándose con ello a su eficacia jurídica.
Con relación a los efectos de notificar con incumplimiento del plazo de diez días fijado en el ordenamiento jurídico creemos que se trataría en todo caso de una irregularidad no invalidante, lo que en todo caso no es excusa para que la Corporación adopte con planificación y debida antelación las medidas precisas o necesarias para que ante la ausencia del titular de la Secretaría le sustituya en sus funciones el Secretario Accidental.
Con relación a la responsabilidad municipal, sería de analizar cada acto administrativo o acuerdo que pudiera verse afectado por la demora en su efectiva notificación, siendo en todo caso una realidad que ante la ausencia de notificación el acto sería válido en derecho, pero no eficaz en la generalidad de los casos, pudiendo en consecuencia asumirse con ello un indeseado e innecesario riesgo de formulación de solicitudes de responsabilidad patrimonial por los interesados afectados, más aún cuando la Administración es conocedora de la fecha prevista para disfrute de vacaciones por parte del Secretario (las cuales han sido conocidas, y autorizadas cabe entender), pudiendo en consecuencia adoptarse las medidas organizativas internas precisas para su sustitución. Téngase presente que no es similar las dificultades para proceder a acordar la sustitución del Secretario Interventor en una pequeña entidad local donde los recursos humanos, y especialmente de funcionarios de carrera cualificados o preparados pudiera ser escasa, que un Ayuntamiento cuya secretaria está clasificada de entrada, con una población superior a los 9.000 habitantes, donde los medios y recursos disponibles suelen ser superiores. En todo caso siempre sería factible solicitar la asistencia de la Diputación Provincial a la hora de comisionar un Funcionario de Habilitación Nacional que preste servicio durante dicho período de tiempo, con la asistencia a la Corporación si no todos al menos alguno de los días de la semana. Por ende, la responsabilidad municipal (con carácter apriorístico), podría alcanzar a las autoridades municipales, y en su caso funcionarios de carrera o empleados públicos, que con competencias en la materia, y pudiendo haber adoptado las medidas o decisiones pertinentes para evitar la demora y retraso generalizado en las notificaciones adoptan una actitud pasiva, con desprecio claro a los principios que deben de regir el funcionario ordinario y habitual de las Administraciones Públicas, principios establecidos en el Artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público.
En todo caso, y si se actuara incorrectamente por la Administración (sin nombrar secretario accidental que notificara los actos y acuerdos), aquellas notificaciones que siendo de su competencia (tal y como se ha indicado en líneas precedentes) no pudieran ser firmadas en el período de vacaciones deberían en todo caso ser notificadas (aún fuera del plazo de 10 días previsto para ello), por cuanto hasta tanto se produjera la notificación tendríamos actos válidos pero no eficaces en derecho, que no desplegarían efectos jurídicos a la esfera de los interesados.
Entendemos que el titular de la Secretaria incorporado tras disfrute de vacaciones no incurre en responsabilidad alguna al notificar dichos actos/acuerdos una vez que se reincorpore tras su disfrute de vacaciones, siendo que a mayor garantía siempre podría valorar el emitir una diligencia indicativa del número de actos y/o acuerdos pendientes de notificación a su regreso a los efectos de dejar constancia de la anómala situación acontecida, singularizando su falta de intervención o responsabilidad en tal comportamiento.
Con relación a las dos últimas preguntas formuladas, atinentes a si es factible que puedan dictarse decretos sin la intervención del titular de la Secretaria, referiremos que la duda sobre la necesidad o no de la firma del Secretario Municipal en las resoluciones de la Alcaldía es una cuestión que exenta de debates y opiniones por la doctrina, especialmente con ocasión de la diversidad, exigencias y complejidades que acompañan a la administración digital, que requiere de cambios tecnológicos, de organización y regulatorios.
Para analizar con detenimiento los deberes y obligaciones de los Funcionarios de Administración Local con Habilitación Nacional en cuanto a la función de fé pública, hemos de acudir a la lectura del Real Decreto 128/2018, de 16 de Marzo, por el que se regula el Régimen jurídico de los Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional al precisar en su art. 3 el contenido de la fe pública de la Secretaría únicamente contempla en relación a las resoluciones de la Alcaldía las siguientes funciones:
-Transcribir en el Libro de Resoluciones, cualquiera que sea su soporte, las dictadas por la Presidencia, por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma, así como las de cualquier otro órgano con competencias resolutivas. Dicha trascripción constituirá exclusivamente garantía de la autenticidad e integridad de las mismas.
Se antoja por tanto clave poder concretar el contenido de la fe pública por parte del funcionario con Habilitación Nacional con relación al dictado de Decretos o Resoluciones. En concreto si incluiría que el Secretario estampe su firma en dicho documento a los efectos de verificar frente a terceros, que efectivamente firmó quien aparece en aquel, en la fecha que figura y con el contenido que reproduce, o por el contrario que el alcance de la fe pública se limita a la competencia exclusiva de certificar, transcribir, anotar, remitir o notificar con posterioridad la existencia y contenido de las resoluciones que una vez firmadas por el órgano unipersonal correspondiente se le trasladen. En tal sentido, hemos de recordar el criterio mantenido por la redacción de la Revista El Consultor de los Ayuntamientos, plasmado en el estudio de la consulta jurídica que llevaba por título: "Necesidad de firma por el secretario de las resoluciones que dicten el alcalde y sus delegados." En la misma se recogía:
"En conclusión, el secretario debe firmar bajo cualquier fórmula (ante mí o doy fe) las resoluciones del alcalde y sus delegados y dar traslado de los mismos siempre que se trate de auténticos actos administrativos con efectos respecto de terceros. Por el contrario, si se trata de meros actos de trámite, de impulsión del procedimiento, ni es precisa su firma ni la constancia en el Libro de Resoluciones del alcalde y sus delegados."
En todo caso, hemos de referir que el transcurso del tiempo, así como la entrada en vigor de nuevas y esenciales normas para el procedimiento administrativo, así como el sector pública en general, especialmente la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP), deben llevar a una valoración contemporánea y actual, con base al contexto social presente (artículo 3 del Código Civil), donde predomina una administración pública digital.
Desde nuestro punto de vista la intervención del fedatario público a la presente debería concretarse a firmar los decretos, a los efectos de la transcripción al libro pertinente, no sólo porque esta sería la interpretación más coherente y adecuada con base a la normativa antes indicada, sino por el hecho de que fruto de la implantación de la firma electrónica cabe de modo razonable concluir que cuando el titular de la Alcaldía utiliza la firma electrónica reconocida quien la verifica en el concreto documento electrónico, y acredita su identidad, ya no es el funcionario de carrera bien Secretario, o Secretario Interventor (al caso objeto de consulta) sino el correspondiente prestador de servicios de certificación. Con base a la normativa vigente, la fé pública del titular de la Secretaria, o Secretaria Intervención se ha visto afectada, tal y como acontece del mismo modo en cuanto a la notificación de los actos administrativos, que como se referirá en líneas futuras es una competencia atribuible al propio órgano competente para dictar el acto o acuerdo.
Recordemos que con base al Artículo 36 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas (LPAC) los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos.
A mayor detalle, con base al Artículo 88 de la LPAC, la resolución que ponga fín al procedimiento se deberá adoptar electrónicamente y garantizará la identidad del órgano competente, así como la autenticidad e integridad del documento que se formalice mediante el empleo de alguno de los instrumentos previstos en esta Ley Por tanto, la firma clásica manuscrita ha dejado espacio a la firma electrónica, donde interviene un tercero de confianza que asume la responsabilidad de verificar la firma en el propio documento sobre el que después el secretario certificará o ejercerá su fe pública (también electrónicamente vía Artículo 14 de la LPAC), a través de la transcripción al libro de resoluciones, y sin que sea atribuible al funcionario la notificación del concreto decreto, pues con base al Artículo 40.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, dicha competencia reside en el órgano competente. Para una más completa comprensión de lo analizado, y dado que nos estamos refiriendo en líneas precedentes a la firma electrónica, por su relación e interés con la consulta formulada consideramos de relevancia acudir a la lectura del Artículo 43 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, donde se regula la firma electrónica del personal al servicio de la Administración Pública, en el siguiente sentido: "1. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 38, 41 y 42, la actuación de una Administración Pública, órgano, organismo público o entidad de derecho público, cuando utilice medios electrónicos, se realizará mediante firma electrónica del titular del órgano o empleado público."
El apartado segundo del precepto señala que cada Administración Pública determinará los sistemas de firma electrónica que debe utilizar su personal, los cuales podrán identificar de forma conjunta al titular del puesto de trabajo o cargo y a la Administración u órgano en la que presta sus servicios.
Ciertamente, como se acaba de referir, la política de gestión de documentos electrónicos del organismo adquiere importancia a la hora de conferir validez a los documentos electrónicos emitidos.
Merece la pena detenernos en las definiciones que da la «Guía de aplicación de la norma técnica de interoperabilidad de documento electrónico»: – Se entiende por documento: Información de cualquier naturaleza archivada en un soporte y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. – Se entiendo por documento administrativo electrónico: Objeto digital administrativo que contiene la información objeto (datos) y los datos asociados a ésta (firma y metadatos).
En el marco del ENI, este concepto incluye tanto los documentos electrónicos producidos por las administraciones públicas en el ejercicio de sus competencias como los documentos electrónicos aportados por los ciudadanos en el contexto de un procedimiento dado. – Se entiende por documento electrónico: Información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.
Conviene tener presente el que la exigencia de la firma tiene por objetivo garantizar la integridad y autenticidad del documento, poniendo de manifiesto la identidad de su emisor y su voluntad con respecto a lo firmado. La firma electrónica es un conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que permiten detectar cualquier cambio posterior a los datos firmados, está vinculada a quien firma y a los datos referidos y queda bajo el control exclusivo del firmante. Expuesto todo lo anterior, y recapitulando las aseveraciones efectuadas, consideramos que con base a la normativa vigente (especialmente Ley 39/2015, de 1 de octubre, y Ley 40/2015 de 1 de octubre) la firma electrónica del titular de la fe pública, a ser posible avanzada, lo sería con relación a la transcripción del acto administrativo al libro de resoluciones de la Presidencia en cuanto a las dictadas por la Presidencia y por los miembros de la Corporación que resuelvan por delegación de la misma.
Es conveniente recordar que en la actualidad consideramos improcedente el empleo de la fórmula clásicas "ante mí", pues en la generalidad de los casos ello sería incierto, dado que no se produciría la firma electrónica del titular de la Alcaldía en presencia del Secretario Interventor, pudiendo la misma ser realizada en cualquier lugar otro lugar ajeno a la propia Casa Consistorial mediante el empleo de medios informáticos y/o electrónicos, siendo cada vez más habitual el uso de tabletas, ordenadores portátiles e inclusive teléfonos móviles donde ha sido descargada una aplicación que permite la firma con el empleo de un certificado digital exportado al terminal.
Con carácter adicional, y a modo de valoración por parte de la Corporación, sometemos a su análisis el empleo de la siguiente fórmula, que suele utilizarse por algunas entidades locales con relación a la intervención como firmante del titular de la fe pública, en los decretos y resoluciones: "Transcripción al libro exclusivamente como garantía de su autenticidad e integridad".
Con ello queda indubitadamente recogido que la actuación del funcionario lo es a los meros y únicos efectos de que se dé cumplimiento al deber antes referido, y sin que a priori conlleve un juicio o análisis jurídico (asesoramiento legal preceptivo), con relación al contenido del acto administrativo, así como tampoco fé pública respecto del firmante, pues la misma vendría atribuida como garantía inherente al empleo de la firma electrónica.
Recuérdese que paralelamente a todo lo anterior, al expediente administrativo deberá de incorporar una copia electrónica certificada de la resolución adoptada, donde se prevé la intervención tanto del titular de la fe pública, como de la propia autoridad municipal, en el caso de ésta última mediante el visto bueno a los efectos de dejar constancia de que el funcionario en cuestión se encuentra en la actualidad en el ejercicio del cargo. Como corolario, y por su posible interés al consultante, recomendamos la lectura de la colaboración doctrinal: "La controvertida firma del secretario en las resoluciones de los órganos de gobierno unipersonales. Estado actual de la cuestión, a la luz de la firma electrónica", cuyo autor es César Herrero Pombo, secretario del Ayuntamiento de Tavernes de la Valldigna.
