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El recargo en el Impuesto sobre bienes inmuebles por la desocupación con carácter permanente de los inmuebles de uso residencial: una regulación inacabada y las múltiples soluciones posibles.

Análisis del recargo en el IBI de los inmuebles desocupados con una referencia a las distintas normativas de las CCAA en la materia, tras la publicación del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler.

José Damián, Iranzo Cerezo. Magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Publicación: Revista Quincena Fiscal num.12/2019

Editorial Aranzadi, S.A.U.

 

Resumen «Aun cuando han transcurrido más de quince años desde que el legislador habilitase a los Ayuntamientos para exigir un recargo de hasta el 50% de la cuota líquida del impuesto sobre bienes inmuebles cuando de inmuebles de uso residencial desocupados con carácter permanente se tratase, el imprescindible desarrollo reglamentario para definir qué inmuebles habían de entenderse como tales no se ha llegado a producir. Durante tal lapso temporal, fueron las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia las que han declarado que la potestad reglamentaria correspondía exclusivamente al Gobierno Central, mientras que el Tribunal Constitucional se ha encargado de avalar tanto la constitucionalidad del recargo concernido como la compatibilidad de éste con los impuestos autonómicos que han gravado la titularidad de las viviendas desocupadas o vacías. Paradójicamente, ha sido finalmente el propio Ejecutivo estatal el que, acudiendo a la figura del Decreto-ley, deriva a la normativa sectorial de vivienda, autonómica o estatal, y en todo caso con rango de ley, la concreción del concepto tan largamente esperado.»

I.Introducción


La Ley 51/2002, de 27 de diciembre, de reforma de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales ( LHL), introdujo la posibilidad de aplicar un recargo a los inmuebles de uso residencial que se encontrasen desocupados para, según proclamaba en su Exposición de Motivos, “ facilitar el acceso de todos los ciudadanos al disfrute de una vivienda digna y adecuada ”.

La redacción que daba al artículo 73 LHL pasó al artículo 72 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (TRLHL). Éste ha venido disponiendo hasta fecha bien reciente en su párrafo 4.º el que “ tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, por cumplir las condiciones que se determinen reglamentariamente, los Ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 50 por 100 de la cuota líquida del impuesto. Dicho recargo, que se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo y al que resultará aplicable, en lo no previsto en este párrafo, las disposiciones reguladoras del mismo, se devengará el 31 de diciembre y se liquidará anualmente por los Ayuntamientos, una vez constatada la desocupación del inmueble, juntamente con el acto administrativo por el que ésta se declare”.

Más de quince años después de la aprobación de la mentada reforma no han llegado a ser establecidas “reglamentariamente” las condiciones que hayan de determinar cuándo un “inmueble de uso residencial” se encuentra “desocupado con carácter permanente”. Sin embargo, a lo largo de tal período de tiempo se ha sentado por las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia el que tal desarrollo reglamentario únicamente podía llevarse a efecto por el Gobierno Central. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha tenido la ocasión de avalar la constitucionalidad del recargo concernido por virtud del ATC (Pleno) 109/2017, de 18 de julio, por el que se inadmite a trámite la cuestión prejudicial sobre la validez del artículo 14.5 de la Norma Foral 12/1989, de 5 de julio (LPV) , del Impuesto sobre Bienes Inmuebles de Gipuzkoa (NFIBIG), en la redacción dada por el artículo 1 de la Norma Foral 4/2012, de 4 de julio (LPV). Y, finalmente, se ha desarrollado una intensa labor legislativa por las Comunidades Autónomas a través de la cual bien se han creado impuestos cuyo hecho imponible viene integrado por la titularidad de viviendas “deshabitadas”1o “vacías2, bien un canon sobre viviendas “deshabitadas3. Ello sin perder de vista las distintas previsiones autonómicas que inciden en la función social de la vivienda aun cuando no incorporen nuevas figuras impositivas o las diferentes definiciones de qué ha de entenderse por viviendas deshabitadas o desocupadas.

Sólo en los últimos meses se ha enfrentado por el Ejecutivo central la tarea de precisar qué inmueble de uso residencial se encuentra permanentemente desocupado. Ello, no obstante, no ha sido a través del desarrollo reglamentario de tal cuestión sino por medio de la legislación de urgencia representada, en primer lugar, por el Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler. Éste, con entrada en vigor el 19 de diciembre de 2018, fue derogado el 24 de enero de 2019 por virtud de la Resolución del Congreso de los Diputados de 22 de enero de 2019 al no resultar convalidado.

Y, en segundo término, mediante el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler, el cual, en lo que aquí interesa, reproduce en su artículo 4 la modificación que del artículo 72,4 TLRHL ya se contenía en el citado Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre. La nueva redacción que a la misma dispensa es la que sigue: “Tratándose de inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, los ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 50 por ciento de la cuota líquida del impuesto. Dentro de este límite, los ayuntamientos podrán determinar mediante ordenanza fiscal un único recargo o varios en función de la duración del período de desocupación del inmueble. El recargo, que se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo, se devengará el 31 de diciembre y se liquidará anualmente por los ayuntamientos, una vez constatada la desocupación del inmueble en tal fecha, juntamente con el acto administrativo por el que esta se declare.

A estos efectos tendrá la consideración de inmueble desocupado con carácter permanente aquel que permanezca desocupado de acuerdo con lo que se establezca en la correspondiente normativa sectorial de vivienda, autonómica o estatal, con rango de ley, y conforme a los requisitos, medios de prueba y procedimiento que establezca la ordenanza fiscal. En todo caso, la declaración municipal como inmueble desocupado con carácter permanente exigirá la previa audiencia del sujeto pasivo y la acreditación por el Ayuntamiento de los indicios de desocupación, a regular en dicha ordenanza, dentro de los cuales podrán figurar los relativos a los datos del padrón municipal, así como los consumos de servicios de suministro”.

Sin perjuicio de cuanto se expresará posteriormente, sendas observaciones caben anticipar a propósito de esta innovación normativa. La primera, de índole procedimental, el que al haberse disuelto el Congreso de los Diputados y el Senado por Real Decreto 129/2019, de 4 de marzo (BOE núm. 55, de 5 de marzo de 2019), por el que se convocan elecciones, ha sido la Diputación Permanente del Congreso la encargada de “ velar por los poderes de la Cámara ” al no estar ésta reunida y, en particular, ha asumido “ todas las facultades que en relación con los Decretos-leyes atribuye al Congreso de los Diputados el artículo 86 de la Constitución ” ( artículo 57,1 a ) de la Resolución de 24 de febrero de 1982 por la que se ordena la publicación en el Boletín Oficial del Estado del nuevo Reglamento del Congreso de los Diputados. Así las cosas, ésta ha venido a adoptar el Acuerdo de convalidación de 3 de abril de 2019 del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo. Celebradas las elecciones y constituidas las nuevas Cámaras Legislativas, la Diputación Permanente habrá de dar cuenta al Pleno del Congreso “de los asuntos que hubiere tratado y de las decisiones adoptadas” ( artículo 58 RCD).

La segunda, que la concreción de cuándo un inmueble de uso residencial ha de considerarse desocupado con carácter permanente a efectos de la aplicación del recargo sobre el impuesto ya no constituye una determinación del Ejecutivo central por vía reglamentaria. Será la “normativa sectorial de vivienda, autonómica o estatal” la que, “con rango de ley” en todo caso, establezca definitivamente el concepto jurídico que tanto tiempo se ha hecho esperar. De esta forma, con la mentada convalidación del Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, y la nueva redacción que se dispensa al artículo 72,4 TRLHL, será el legislador autonómico el llamado a definir el concepto de vivienda desocupada con carácter permanente, siendo así que, como también se expondrá, tal cuestión bien podría estar ya resuelta a día de hoy hasta en nueve Comunidades Autónomas.

 

II. La prolongada ausencia de regulación reglamentaria acerca de las “condiciones” para considerar a los “inmuebles de uso residencial” como “desocupados con carácter permanente”


Advertía Alejandro Nieto ya en 1986 el que « si la Administración quisiera cumplir las órdenes que la Ley (y otras normas superiores) le encomienda para su desarrollo, la producción normativa reglamentaria habría de multiplicarse », precisando que al no ser « el legislador apenas capaz de dictar una norma directamente operativa » (bien por « falta de tiempo o de competencia técnica, bien sea por la complejidad de las materias reguladas ») se requiere, ante tales « normas incompletas », de la « presencia de una Administración diligente, que, continuando sin fallo la línea de desarrollo marcada por la ley, no deje convertir en letra muerta la norma superior. Porque si tal sucede, nos encontramos ante una peligrosa inactividad material de la Administración que, por otra parte, abre paso –o puede abrir paso– al control jurisdiccional »4.

El propósito expresado por el Legislador de contribuir a facilitar a los ciudadanos el acceso a disfrutar de una vivienda digna y adecuada conforme a la exigencia constitucional en el artículo 47 de la Carta Magna consagrada no se ha visto correspondido con la indispensable concreción reglamentaria por parte del Ejecutivo de las condiciones que permitan materializar la efectividad del recargo sobre la cuota líquida del impuesto sobre bienes inmuebles.

En la práctica, esto –sin perjuicio de la excepción foral a la que se aludirá seguidamente– ha comportado la imposibilidad por parte de los Ayuntamientos de exigir tal recargo pese a que son ya hasta 215 los municipios que lo tenían establecido en sus respectivas ordenanzas fiscales para 20185. Y con ello se ha visto durante todos estos años como a la « mermada » potestad tributaria de las entidades locales se une la imposibilidad de « hacer uso de las facultades que le brinda el ordenamiento jurídico por razón de esa inactividad del legislador estatal »6.

La determinación de qué inmuebles de uso residencial tienen la consideración de “desocupados con carácter permanente” únicamente era susceptible de ser efectuada por el Gobierno Central, y así lo han venido estableciendo las distintas Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, declarando la nulidad de los preceptos de las ordenanzas concernidos7.

En esencia, en tales pronunciamientos [por todos, Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Sección 1.ª) de 16 de febrero de 2015 (PROV 2015, 53543) (rec. 94/2014)] se concluye que el TRLHL (RCL 2004, 602) « no alude expresamente a los Ayuntamientos o a las ordenanzas municipales para regular ciertas cuestiones de los tributos locales, sino que deja su desarrollo a un “reglamento”, como hace en el art. 72.4.3.º [...] debe entenderse que con ello se está remitiendo con precisión a las normas que aprueba el Gobierno Central, pues sólo éstas reciben el nombre técnico de “reglamentos” (aparte de las que aprueban los Gobiernos Autonómicos, por supuesto) ». Asimismo, resalta el que el TRLHL) « atribuye a los Ayuntamientos, y no a la Administración del Estado, la competencia para aplicar al caso concreto los conceptos fijados por el Reglamento estatal, pero no para desarrollar el concepto legal, que debe hacerse por “reglamento del Estado” ».

Y, en definitiva, « no se cuestiona la competencia municipal para aplicar el recargo, ni la definición de vivienda desocupada de la Administración Autonómica en el ámbito de su competencia específica respecto de la vivienda, sino la competencia para regular reglamentariamente las condiciones por las que un inmueble de uso residencial se considera desocupado con carácter permanente, y sí hasta que no se desarrolle puede ser exigido el recargo como establece la Ordenanza impugnada con efectos inmediatos pendientes de la confección del padrón correspondiente con las viviendas desocupadas en los términos definidos por la norma autonómica, lo que excluye que estemos ante una declaración hipotética o futurible como sostiene la defensa de la Administración demandada y por tanto no susceptible de recurso contencioso-administrativo. Y ante los interrogantes expuestos la respuesta no puede ser otra que la que defiende la Asociación recurrente con razonamientos que ponen de manifiesto la nulidad del recargo » [F.D. 3.º].

 

III. La singularidad foral


A diferencia de lo hasta ahora sintetizado, aplicable en el ámbito de las Comunidades Autónomas de régimen común, en el de los Territorios Históricos de Álava, Bizkaia y Gipuzkoa la situación relativa al recargo en cuestión ha presentado las dos notables diferencias que siguen.

  1. Inexistencia (y consiguiente innecesariedad) de remisión normativa


Mientras que el TRLHL demandaba para que los Ayuntamientos pudiesen exigir el recargo previsto en el artículo 72,4 el previo desarrollo reglamentario estatal que determinase qué inmuebles de uso residencial se encontraban “ desocupados con carácter permanente ”, las Normas Forales de los Territorios Históricos ya incluían tal concreción y, por ende, constituyen normas completas y plenamente operativas. Así las cosas, entretanto que en el régimen común los Ayuntamientos han podido establecer pero no exigir el recargo concernido, los Consistorios de los Territorios Históricos siempre han estado facultados para llevar a sus ordenanzas fiscales el mismo y materializar su percepción.

En el caso del Territorio Histórico de Gipuzkoa, el marco normativo viene dado por la Norma Foral 12/1989, de 5 de julio, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (NFIBIG). El artículo 14 se ocupa de establecer la cuota íntegra, cuota líquida, tipos de gravamen y de prever la facultad de los Ayuntamientos de incrementar tales tipos de gravamen. Fue la reforma operada por el artículo 1 de la Norma Foral 4/2012, de 4 de julio, por la que se introducían determinadas modificaciones en la tributación local, la que incorporó un apartado 5.º con el siguiente tenor: “Tratándose de bienes inmuebles de uso residencial que no constituyan la residencia habitual del sujeto pasivo o de terceros por arrendamiento o cesión de su uso, los Ayuntamientos podrán exigir un recargo de hasta el 150 por 100 de la cuota líquida del Impuesto. Dicho recargo, que se exigirá a los sujetos pasivos de este tributo, se devengará en el mismo momento que el impuesto sobre el que se aplica y se liquidará anualmente, conjuntamente con la cuota. A efectos de la aplicación del presente recargo, se entenderá por inmuebles de uso residencial los locales que estén recogidos como de uso o destino de vivienda en el Catastro. Se incluirán los anexos a la vivienda siempre que formen una finca registral única. A los mismos efectos, se presumirá que un inmueble de uso residencial es residencia habitual cuando a fecha de devengo del impuesto, en el padrón del municipio donde radique la vivienda conste que constituye la residencia habitual de su o sus ocupantes [...]8.

Por lo que se refiere al Territorio Histórico de Bizkaia, debe estarse a la Norma Foral 4/2016, de 18 de mayo, del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (NFIBIB) (con entrada en vigor en fecha 25 de mayo de 2016 si bien con efectos a partir del 1 de enero de 2017 – Disposición Final 2.ª). Esta norma, que deroga la anterior Norma Foral 9/1989, de 30 de junio (Disposición Derogatoria Única), recoge en su artículo 10,8 esencialmente el mismo contenido que la norma guipuzcoana, más allá del distinto límite máximo del recargo y que se haga referencia a “bienes inmuebles de uso residencial que no constituyan la residencia del sujeto pasivo o de terceras personas por arrendamiento o cesión de su uso” en lugar de aludir a la “residencia habitual”.

Finalmente, en cuanto al Territorio Foral de Álava, la Norma Foral 12/2016, de 26 de octubre, modifica el artículo 15 de la Norma Foral 42/1989, de 19 de julio, del Impuesto sobre bienes Inmuebles (NFIBIA) (también con efectos para los devengos producidos a partir del 1 de enero de 2017). Razona en su Preámbulo que se aprueba tal modificación “con el objeto de regular la aplicación del recargo sobre bienes inmuebles de uso residencial que cumplan determinados requisitos y establecer su armonización con las Haciendas Forales de Gipuzkoa y Bizkaia donde ya está contemplada la aplicación del referido recargo”. Añade así el apartado 13.º al artículo 15 indicando que “se presumirá que un inmueble de uso residencial constituye residencia de su o sus ocupantes cuando a fecha de devengo del Impuesto sobre Bienes Inmuebles así conste en el padrón del municipio donde radique”.

 

  1. Distinto límite máximo del recargo


Atendiendo a un criterio cuantitativo puede trazarse la segunda disparidad entre el régimen común y el propio de los Territorios Históricos (en particular, del de Gipuzkoa). Ello por cuanto mientras que el artículo 72,4 TRLHL faculta a los Ayuntamientos exigir un recargo de hasta el 50% de la cuota líquida del impuesto (al igual que sucede en los casos de Bizkaia y Álava), el artículo 14,5 NFIBIG eleva sustancialmente tal potestad municipal hasta el 150% de tal cuota líquida.

El resultado de cuanto antecede es que mientras que en el ámbito estatal la operatividad del recargo no ha sido hasta ahora factible, no solo su establecimiento se encuentra ya muy extendido en las ordenanzas fiscales de los municipios vascos, sino que éstos vienen practicando las oportunas liquidaciones desde hace casi un lustro (al menos, en el Territorio Histórico de Gipuzkoa)9.

 

IV. El aval constitucional al recargo


Aun sin que se llegase a elaborar la disposición reglamentaria que posibilitase la aplicación a nivel estatal del recargo sobre el impuesto sobre bienes inmuebles de uso residencial que se encuentren desocupados con carácter permanente, las dudas respecto de su constitucionalidad han sido ya resueltas. Ello con ocasión del ATC (Pleno) 109/2017, de 18 de julio (RTC 2017, 109 AUTO) , por el que se inadmite a trámite la cuestión prejudicial sobre la validez del artículo 14,5 NFIBIG planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1.ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

Al conocer del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia N.º 168/2015, de 14 de septiembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Donostia – San Sebastián, por la que se desestimaba el recurso dirigido contra las resoluciones desestimatorias de los recursos de reposición formulados frente a las liquidaciones del impuesto sobre bienes inmuebles giradas por el Ayuntamiento de Zarautz y correspondientes al ejercicio 2013 (en las que se aplicaba el recargo en cuestión), la citada Sala planteó la eventual oposición del artículo 14,5 NFIBIG a, de una parte, los principios de seguridad jurídica y reserva de ley en materia tributaria ( artículos 9,3 y 133,1 y 2 de la Constitución) y, de otra, a los de capacidad de pago e igualdad en la imposición de tributos ( artículo 31,1 de la Carta Magna).

Sin perder de vista que la norma cuestionada se incardina en el ámbito de las competencias tributarias de los Territorios Históricos del País Vasco [trayendo a colación la STC 118/2016, de 23 de junio, que sienta que las normas forales fiscales « tienen como función constitucional la de configurar, de forma armonizada, un régimen tributario foral que sustituye y replica, en cada uno de esos territorios, la estructura del sistema tributario del Estado »] y que el ámbito de colaboración normativa de los municipios, en relación con los tributos locales, « es mayor que el que podría relegarse a la normativa reglamentaria estatal » [por cuanto las ordenanzas municipales se aprueban por un órgano (el Pleno) de carácter representativo y en tanto que « la garantía local de la autonomía local ( artículos 137 y 140 CE) impide que la ley contenga una regulación agotadora de una materia donde está claramente presente el interés local » ( STC 132/2001, de 8 de junio)], se descartan por el Tribunal Constitucional los sospechas de inconstitucionalidad en los términos que siguen.

 

  1. Fijación precisa y suficiente del supuesto de hecho del recargo mediante una norma del rango adecuado


Partiendo del hecho imponible del recargo de la norma guipuzcoana –“ bienes inmuebles de uso residencial que no constituyan la residencia habitual ”–, advierte el Tribunal Constitucional de la utilización frecuente que del concepto « residencia habitual » se realiza en diversos tributos10y concluye que a tales definiciones podría acudirse por el intérprete de la norma. En concreto, precisa que serán los «tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa» los encargados de determinar qué ha de entenderse por « residencia habitual » a efectos del recargo sobre el impuesto sobre bienes inmuebles foral y que para ello tanto la norma como el ordenamiento en el que se inserta ofrecen elementos interpretativos suficientes. En particular, con respecto al empadronamiento, reseña que constituiría un medio de prueba para acreditar el concepto de « residencia habitual », sentando una presunción iuris tantum que no impide que tal residencia pueda resultar probada por otros medios [F.J. 4 c)].

 

  1. No afectación de los principios de capacidad económica y de igualdad


Tampoco se colige que contravengan tales principios el establecimiento de un gravamen –extrafiscal– diverso sobre índices de capacidad económica idénticos. Así, en lo que al principio de capacidad económica respecta, trayendo a colación tanto la STC 37/1987, de 26 de marzo, a propósito del recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el impuesto andaluz sobre tierras infrautilizadas, como la STC 295/2006, de 11 de octubre, en relación con la imputación de rentas inmobiliarias en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, concluye que la no utilización de un bien o su uso no habitual –que es lo que se infiere sucede en los supuestos en los que éste no constituye residencia habitual– escenifica una « riqueza real o potencial cuyo gravamen [...] es coherente con el principio de capacidad económica « [F.J. 5 a)].

Por lo que se refiere al principio de igualdad, esgrime tanto el ATC 123/2009, de 28 de abril, relativo a la cuestión de inconstitucionalidad planteada con respecto al artículo 72,4 TRLHL al habilitar a los Ayuntamientos para establecer mediante ordenanza tipos de gravamen diferenciados en el impuesto sobre bienes inmuebles en función de los diferentes usos previstos por la normativa catastral para los mismos, como el ATC 417/2005, de 22 de noviembre, respecto de la cuestión de inconstitucionalidad suscitada a propósito de la Ley 9/1998, de 26 de junio, del Impuesto extremeño sobre suelo sin edificar y edificaciones ruinosas, que aplicaba una distinta carga tributaria en función del uso o falta de uso del inmueble. Con base en tales pronunciamientos, efectúa el «juicio de comparabilidad» en tanto que primer paso del «juicio de igualdad» para afirmar categóricamente que no se configuran como términos homogéneos de comparación quien destina una vivienda a residencia habitual (propia o de un tercero a quien se la ceda, por arrendamiento u otro título) y quien no lo hace. La situación en uno y otro caso sería distinta por mor precisamente del «grado o tipo de utilización de la vivienda», aspecto que considera «relevante de cara a determinar su contribución a los gastos públicos mediante un tributo que grava la titularidad del inmueble». Al no concurrir tales situaciones comparables, asevera que no cabe lesión del principio de igualdad [F.J. 5 b)].


V. Incidencia de la inactividad reglamentaria estatal en el ejercicio de la potestad tributaria por las comunidades autónomas


Llegados a este punto, definido el marco normativo hasta fecha reciente existente y el encauzamiento que del mismo la doctrina constitucional y las resoluciones de la Jurisdicción contencioso-administrativa han venido materializando, resulta de interés concretar las consecuencias que la omisión reglamentaria ha deparado. Ello se hará, en primer lugar, examinando la legislación que en materia de viviendas deshabitadas o vacías algunas Comunidades Autónomas han desarrollado, prestando especial atención a si, en su caso, recaen sobre un hecho imponible ya gravado por el Estado o se solapan con el recargo concernido. Y, en segundo término, si tal actuación normativa autonómica habría estado vedada por la inactividad reglamentaria estatal y el valor de la ya producida en aras a integrar la remisión que a la normativa sectorial de vivienda autonómica efectúa el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, a propósito de la determinación de cuándo se entiende desocupado con carácter permanente un inmueble de uso residencial.

 

  1. La potestad tributaria de las Comunidades Autónomas y sus límites conforme a la doctrina constitucional


Pese a que las Comunidades Autónomas pueden establecer sus propios impuestos conforme a los artículos 133,2 y 157,1 b) de la Constitución, tal potestad lo es de forma limitada en tanto que infraordenada a la Constitución y a las leyes del Estado por las que se establecen y exigen tributos ( artículo 133,2 y 157,3 ). En tal contexto, es la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre ) , de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA), la que define en su artículo 6 cuáles son tales límites. Así, de una parte, “los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado ”, siendo así que “ cuando el Estado, en el ejercicio de su potestad tributaria originaria establezca tributos sobre hechos imponibles gravados por las Comunidades Autónomas, que supongan a éstas una disminución de ingresos, instrumentará las medidas de compensación o coordinación adecuadas en favor de las mismas ” (apartado 2.º del artículo 6 LOFCA).

De otra, los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no han de recaer sobre “hechos imponibles gravados por los tributos locales”, precisándose que sí podrán tales entes autonómicos “establecer y gestionar tributos sobre las materias que la legislación de Régimen Local reserve a las Corporaciones locales”. Ello no obstante, en tal caso habrán de establecerse “las medidas de compensación o coordinación adecuadas a favor de aquellas Corporaciones, de modo que los ingresos de tales Corporaciones Locales no se vean mermados ni reducidos tampoco en sus posibilidades de crecimiento futuro” (apartado 3.º del artículo 6 LOFCA).

Lo que antecede ha llevado al Tribunal Constitucional desde la STC 37/1987, de 26 de marzo, y hasta la STC 94/2017, de 6 de julio, a perfilar los parámetros a los que atender para determinar si existe o no coincidencia de hechos imponibles entre figuras tributarias estatales y autonómicas11. Parte a tal fin de que el hecho imponible al que alude el artículo 6,2 LOFCA «es un concepto estrictamente jurídico» con remisión a la definición que respecto del mismo se contiene en el artículo 20,1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), rechazando que pueda identificarse con la realidad o materia imponible que le sirve de base. Asimismo, postula una interpretación sistemática y no estrictamente literal del artículo 6,2 LOFCA toda vez que ya por el Estado, ya por las entidades locales, «se han establecido tributos sobre las principales manifestaciones de capacidad económica (renta, consumo y patrimonio)» (F.J. 4).

La consecuencia es que para resolver si existe tal coincidencia entre los hechos imponibles no debe ponerse el foco únicamente en la definición literal del hecho imponible, sino que debe estarse al «conjunto de los elementos esenciales del impuesto autonómico» concernido. Y así, habrán de ser objeto de fiscalización los sujetos pasivos (en cuanto aspecto subjetivo del tributo), la base imponible (como capacidad económica gravada), los supuestos de no sujeción y exención o los elementos de cuantificación del hecho imponible.

 

  1. Las distintas normativas autonómicas desarrolladas en materia de vivienda


A lo largo del lapso temporal al que se ha extendido la inactividad reglamentaria del Ejecutivo estatal a la hora de hacer efectivo el recargo previsto en el artículo 72,4 TRLHL, varias Comunidades Autónomas han ejercido su potestad tributaria en este ámbito mediante la creación de figuras impositivas que recaen sobre viviendas “deshabitadas” o “vacías” (son los casos de Navarra, País Vasco, Cataluña y Extremadura). Asimismo, otras disposiciones autonómicas han incidido en la función social de la vivienda preveyendo diferentes medidas tendentes a hacer efectivo el principio rector de la política social y económica consagrado en el artículo 47 de la Constitución (cabe incluir en este grupo a Andalucía, la Comunidad Autónoma de Canarias y la Comunidad Valenciana). Al margen de lo anterior, puede afirmarse que hasta un total de nueve Comunidades Autónomas tienen ya fijado el concepto de viviendas deshabitadas o desocupadas.

 

  1. Acción normativa autonómica relativa a las viviendas deshabitadas o vacías


Varias Comunidades Autónomas han establecido figuras impositivas diversas y esquemas distintos para gravar a las que configuran como viviendas “deshabitadas” o “vacías”. Esta circunstancia ha hecho plantear dudas razonables en torno a la doble imposición a la que pudiera abocar la exigibilidad tanto de tales impuestos como del recargo que nos ocupa. Veamos cuáles son tales figuras y la forma en la que el Tribunal Constitucional ha resuelto las mentadas dudas.

 

3.1.  Comunidad Foral de Navarra

El impuesto sobre viviendas deshabitadas de Navarra aparece regulado en la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo, de Haciendas Locales de Navarra ( artículos 184 a 191 , introducidos por la Ley Foral 31/2013, de 31 de octubre). Éste grava la titularidad de viviendas radicadas en el término municipal que figuren en el Registro de Viviendas Deshabitadas regulado en la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo , del Derecho a la Vivienda en Navarra.

Considera vivienda a toda edificación que, por su estado de ejecución, cuente con las autorizaciones legales para su efectiva ocupación y que, conforme al planeamiento urbanístico de aplicación, tenga atribuido un uso residencial en suelo clasificado como urbano o urbanizable. Y reputa como deshabitada –más allá de las excepciones que contempla– a aquella vivienda no destinada de forma efectiva al uso residencial durante más de seis meses consecutivos en el curso de un año desde el último día de efectiva ocupación. Si nunca hubiese sido habitada el plazo se computa desde que el estado de ejecución permitiese solicitar las autorizaciones legales para su efectiva ocupación o, si éstas se han otorgado, desde la notificación de su otorgamiento. En caso de que las autorizaciones legales hayan sido solicitadas, pero aún no se hayan concedido, se descontará el plazo de otorgamiento de aquellas.

Son sujetos pasivos las personas físicas y jurídicas, las herencias yacentes, las comunidades de bienes y demás entidades que, aun carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado, siempre que sean titulares del derecho de propiedad o de un derecho real de goce o disfrute sobre tales inmuebles.

La base imponible es la correspondiente para la exacción de la Contribución Territorial Urbana, siendo la cuota el resultado de aplicar a tal base un tipo de gravamen en función de los años en los que la vivienda figure en el Registro (que oscila entre el 0,10% y el 0,50% para el primer año; entre el 0,50% y el 1% para el segundo año; y entre el 1% y el 1,5% para el tercer año y sucesivos). Con cuotas por semestre natural, el devengo se produce en un primer momento con el dictado de la resolución declarando la vivienda como deshabitada, mientras que posteriormente lo hace el primer día de cada año mientras la vivienda figure en el Registro de Viviendas Deshabitadas. Ha de significarse que para la gestión del impuesto se precisa no sólo de tal Registro de Viviendas Deshabitadas sino también del mantenimiento de un Censo de Viviendas Deshabitadas por parte de los Ayuntamientos12.

La STC 16/2018, de 22 de febrero, desestimó en lo sustancial y en lo que aquí interesa el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley Foral 24/2013, de 2 de julio, avalando así la figura impositiva13. Se rechaza en tal sentido el que se prevea, « siquiera de un modo tácito, que el deber de destinar la vivienda de un modo efectivo a habitación forme parte del contenido esencial de ese tipo de derecho de propiedad como manifestación de su función social », negando cualquier invasión competencial en el ámbito reservado al Estado por el artículo 149,1.º y 8.º de la Constitución [F.J. 5.º].

3.2.  País Vasco

El canon de vivienda deshabitada del País Vasco aparece previsto en el artículo 57 de la Ley del Parlamento Vasco 3/2015, de 18 de junio, de vivienda, y recae sobre la vivienda a la que los artículos 3 x) y 56 atribuyen tal consideración, esto es, aquella que permanezca desocupada de forma continuada durante un tiempo superior a dos años, salvo que concurra motivo que justifique su no utilización en los términos que la ley o su normativa de desarrollo prevén (viviendas de segunda residencia, en los casos de traslado de domicilio por razones laborales, relacionadas con la salud, dependencia o emergencia social, cuando su titular la mantiene en oferta de venta o alquiler a precios de mercado o cuando el titular sea una entidad sin ánimo de lucro que la destina a un uso concreto y dirigido a determinados colectivos, entre otras situaciones equivalentes).

La declaración de vivienda deshabitada podrá acordarse por el Ayuntamiento correspondiente o, en su defecto, por el Departamento competente en materia de vivienda del Gobierno Vasco, previa audiencia al Ayuntamiento y con audiencia de los titulares del inmueble.

Son sujetos pasivos las personas físicas y jurídicas, así como sobre las herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, aun carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado, susceptible de imposición, y sean titulares del derecho de propiedad de la vivienda deshabitada, siempre que estén también en posesión del derecho de uso de la vivienda. En caso de que el derecho real de goce o disfrute no corresponda al propietario, el canon recaerá sobre los titulares del citado derecho real.

El gravamen se fija en un importe de 10 euros por cada metro cuadrado útil y año, que se incrementará un 10 % por año que permanezca en dicha situación, sin que pueda superar tres veces el importe inicial. El canon se liquidará anualmente y a partir de que la declaración de vivienda deshabitada constituya un acto definitivo en vía administrativa. Para la gestión del canon se crea el Registro de Viviendas Deshabitadas14, de carácter autonómico.

Adviértase, a propósito de la relación que cabe inferir entre este canon y el recargo en el impuesto sobre bienes inmuebles de uso residencial que no constituyan la residencia habitual, el que el primero aparece expresamente excluido en el caso de las viviendas de segunda residencia al considerarse que en tal caso “concurre causa justificada para la desocupación continuada ” ( artículo 56,2 ). Tales residencias vacacionales quedarían sujetas al recargo pero no al canon. Esta circunstancia, unida a la ausencia de una definición clara de la naturaleza del canon regulado en el artículo 57 y a la afectación de los ingresos que por tal concepto se recauden al patrimonio municipal del suelo, llevaron al Consejo de Estado a rechazar « la existencia de una inequívoca identidad entre dicho canon y el recargo del IBI existente en la normativa de Guipúzcoa y de la consiguiente vulneración de los límites que el artículo 6 de la LOFCA impone » [Dictamen 108/2016, de 17 de marzo].

Tal Dictamen fue emitido con ocasión de la interposición por el Presidente del Gobierno de recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley 3/2015, de 18 de junio, de vivienda. En lo sustancial, tal recurso ha resultado desestimado por la STC 97/2018, de 19 de septiembre. Avala así la posibilidad de expropiar viviendas deshabitadas en orden a poder articular su oferta a través del alquiler social. Sin embargo, declara la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de los preceptos que regulan la expropiación temporal del uso de vivienda incursa en procedimiento de desahucio por ejecución hipotecaria, precisando, igualmente, la interpretación conforme del apartado 3.º párrafo 3.º de la Disposición Adicional Primera (relativa al registro administrativo autonómico de agencias o agentes inmobiliarios).

 

3.3.  Cataluña

El Impuesto sobre las viviendas vacías de Cataluña se rige por la Ley 14/2015, de 21 de julio , siendo objeto de desarrollo reglamentario por Decreto 183/2016, de 16 de febrero. El propio Preámbulo de éste último lo caracteriza como “ un nuevo tributo ”, de carácter “ finalista ” y que “ tiene como objetivo reducir el stock de viviendas vacías y aumentar su disposición a alquiler social ”. Por su parte, el artículo 1 de la Ley dispone su naturaleza directa ordenada a gravar “ el incumplimiento de la función social de la propiedad de las viviendas por el hecho de permanecer desocupadas de forma permanente ”, configurándose el hecho imponible por la desocupación permanente de una vivienda durante más de dos años sin causa justificada, “ puesto que dicha desocupación afecta a la función social de la propiedad de la vivienda ” ( artículo 4 ). Se define precisamente la “ vivienda vacía ” como “ la desocupada permanentemente, sin causa justificada, durante de más de dos años ” (artículo 5 b))15.

La condición de sujeto pasivo, a título de contribuyente, se circunscribe a las personas jurídicas propietarias de viviendas vacías en las que concurran las circunstancias descritas, siendo así que también ostentarán tal condición aquellas personas jurídicas titulares de un derecho de usufructo, de un derecho de superficie o de cualquier otro derecho real que otorgue la facultad de explotación económica de la vivienda16.

La base imponible aparece constituida por el número total de metros cuadrados de las viviendas sujetas al impuesto de las que sea titular el sujeto pasivo en la fecha del devengo. La cuota íntegra resulta de aplicar a la anterior los tipos de gravamen de la escala del artículo 12 , mientras que para determinar la cuota líquida cabe estar a la bonificación del artículo 13,1 para aquellos sujetos pasivos que “ destinan parte de su parque de viviendas al alquiler asequible, directamente o mediante la Administración o entidades del tercer sector ” y que toma para cuantificar el porcentaje “ la ratio de viviendas destinadas a alquiler asequible en municipios de Cataluña de fuerte y acreditada demanda, sobre el total de viviendas vacías sujetas al impuesto ”. El devengo se produce el 31 de diciembre de cada año y afecta al parque de viviendas del que es titular el sujeto pasivo en tal fecha.

Interpuesto por el Presidente del Gobierno recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley, éste ha sido desestimado por la STC 4/2019, de 17 de enero. Analizando los límites a la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas, concluye que el impuesto sobre viviendas vacías no vulnera la prohibición de doble imposición. Así, tras apreciar entre tal figura impositiva y el impuesto sobre bienes inmuebles « diferencias sustanciales » que implica que no se trate de tributos « coincidentes » ni « equivalentes » a efectos del artículo 6,3 LOFCA, aborda la posible duplicidad entre el propio impuesto sobre viviendas vacías y el recargo sobre viviendas desocupadas del impuesto sobre bienes inmuebles. A tal efecto, aun cuando admite que el impuesto sobre las viviendas vacías recae sobre la misma « materia » que el impuesto sobre bienes inmuebles (incluido el recargo del artículo 72,4 TRLHL), reseña que « ambos tienen un hecho imponible distinto » y, en todo caso, tampoco se vulnera el artículo 6,3 LOFCA desde el momento en que se prevé en la Disposición Adicional Primera de la Ley 14/2015, de 21 de julio, la compensación a favor de los Ayuntamientos “ a partir de la fecha en la que el Estado haya realizado el desarrollo reglamentario ” al que se refiere el artículo 72,4 TRLHL y, por ende, puedan los Ayuntamientos establecer el recargo concernido, debiendo entonces la Generalitat “ adoptar las medidas compensatorias o de coordinación pertinentes a favor de los Ayuntamientos que efectivamente hayan aprobado dicho recargo en ordenanza municipal17.

3.4.  Extremadura

El canon de viviendas deshabitadas de Extremadura se introduce por la Disposición Final Tercera de la Ley 2/2017, de 17 de febrero, de emergencia social de la vivienda de Extremadura. Su finalidad se adscribe a “ fomentar el cumplimiento de la función social de la propiedad de la vivienda” y su imposición, de carácter extrafiscal, corre a cargo de los Ayuntamientos, siendo los ingresos que por tal concepto se obtengan destinados a dotar el patrimonio municipal de suelo.

Recae exclusivamente sobre personas jurídicas y herencias yacentes, comunidades de bienes y demás entidades que, aun carentes de personalidad jurídica, constituyan una unidad económica o un patrimonio separado, susceptible de imposición, y sean titulares del derecho de propiedad de la vivienda deshabitada, siempre que estén también en posesión del derecho de uso de la vivienda. En caso de que el derecho real de goce o disfrute sobre las viviendas deshabitadas no corresponda al propietario, el canon recaerá sobre los titulares del citado derecho real.

Su liquidación es anual y a partir de que la declaración de vivienda deshabitada constituya un acto definitivo en vía administrativa. El gravamen se fija en un importe de 10 euros por cada metro cuadrado útil y año, que se incrementará un 10 % por año que permanezca en dicha situación, sin que pueda superar tres veces el importe inicial.

En consonancia con lo acaecido con el canon vasco, se interpuso por el Presidente del Gobierno recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la norma. Éste ha sido resuelto por la STC 106/2018, de 4 de octubre, por la que se declara la nulidad por inconstitucionales únicamente de los preceptos legales reguladores de la expropiación forzosa del usufructo temporal de viviendas para personas en especiales circunstancias de emergencia social. En lo demás, fija la interpretación conforme del artículo relativo al destino habitacional de la vivienda tal y como se hizo en las SSTC 16/2018, de 22 de febrero y 32/2018, de 12 de abril.

 

  1. Otras normativas autonómicas favorecedoras del desarrollo de la función social de la propiedad


En el caso de Comunidades Autónomas como Andalucía, Canarias, la Comunidad Valenciana o las Islas Baleares, el legislador autonómico ha tratado de incentivar la función social de la vivienda disponiendo medidas de distinto signo que, ello no obstante, no han traído consigo la creación de nuevas figuras impositivas.

 

4.1.  Andalucía

En lo que hace a Andalucía, la Ley 4/2013, de 1 de octubre, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la vivienda, respondió a la tramitación como proyecto de ley del convalidado Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril. La STC 32/2018, de 12 de abril, declaró la inconstitucionalidad de su Disposición Adicional Primera, relativa a la declaración del interés social a efectos de expropiación forzosa de la cobertura de necesidad de vivienda de personas en especiales circunstancias de emergencia social.

Con la misma, como ya hizo el mentado Decreto-ley 6/2013, de 9 de abril, resultan añadidos los Títulos VI y VII a la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del derecho a la vivienda en Andalucía. El primero de los preceptos que en los mismos se integra establece la presunción de que la vivienda no está habitada cuando no se destine efectivamente al uso residencial previsto por el ordenamiento jurídico o el planeamiento urbanístico durante más de seis meses consecutivos en el curso de un año desde el último día de efectiva habitación. A estos efectos, se entiende como último día de efectiva habitación el que ponga fin a, al menos, seis meses consecutivos de uso habitacional. Para las viviendas que no hayan sido nunca habitadas, dicho plazo comienza a computarse desde que el estado de ejecución de las mismas permita solicitar las autorizaciones legales para su efectiva ocupación, o si estas se han otorgado desde la notificación de su otorgamiento. En caso de que las autorizaciones legales hayan sido solicitadas pero aún no se hayan concedido, se habrá de descontar el plazo de otorgamiento de aquellas.

 

4.2.  Comunidad Autónoma de Canarias

En relación con la Comunidad Autónoma de Canarias, ha de estarse a la Ley 2/2014, de 20 de junio, de modificación de la Ley 2/2003, de 30 de enero, de vivienda de Canarias y de medidas para garantizar el derecho a la vivienda. Tanto los artículos l , 6 y 7 como su Disposición Adicional Cuarta (atinente a la declaración del interés social a efectos de expropiación forzosa) fueron declarados inconstitucionales por la STC 43/2018, de 26 de abril.

Presume que la vivienda no está habitada cuando no se destine efectivamente al uso residencial previsto por el ordenamiento jurídico o por el planeamiento urbanístico durante más de seis meses consecutivos en el curso de un año desde el último día de efectiva habitación. Entiende como último día de efectiva habitación el que ponga fin a, al menos, seis meses consecutivos de uso habitacional. Igualmente, para las viviendas que no hayan sido nunca habitadas, dicho plazo comienza a computarse desde que el estado de ejecución de las mismas permita solicitar las autorizaciones legales para su efectiva ocupación, o si estas se han otorgado, desde la notificación de su otorgamiento. En caso de que las autorizaciones legales hayan sido solicitadas pero aún no se hayan concedido, se descontará el plazo de otorgamiento de aquellas ( artículo 81 de la Ley 2/2003, en la redacción dada por la Ley 2/2014).

 

4.3.  Comunidad Valenciana

Por lo que respecta a la Comunidad Valenciana, la Ley 2/2017, de 3 de febrero, por la función social de la vivienda de la Comunitat Valenciana, vio como sus artículos 6 , 12,4 , 13 , 23,5 y el Anexo I fueron declarados inconstitucionales por la STC 80/2018, de 5 de julio.

Establece como “ indicios de falta de uso habitacional ” a efectos de la declaración administrativa de vivienda deshabitada, de un lado, el que ésta no se destine de forma efectiva al uso residencial legalmente previsto y, de otro, el que esté desocupada de forma continuada durante un tiempo superior a dos años, computados en cada caso desde el último día de efectiva habitación, desde el otorgamiento de la autorización de empleo correspondiente o, para el caso de las viviendas que no hayan estado nunca habitadas, desde que el estado de ejecución de éstas permita solicitar las autorizaciones legales por su efectiva ocupación. Todo ello salvo que haya motivo que justifique la falta de empleo o su destino a un uso diferente al residencial. A partir del segundo año en vigor de la ley, este plazo se reducirá́ a un año (artículo 15).

 

4.4.  Islas Baleares

La Ley 5/2018, de 19 de junio, de la vivienda de las Illes Balears, ordenada al establecimiento de “ un marco legal adecuado capaz de dar un paso adelante en la incorporación de la política pública de vivienda en la agenda política ” de las Islas ( Exposición de Motivos ), define la vivienda desocupada como aquélla que permanece de tal forma de manera continuada durante un tiempo superior a dos años, sin ninguna causa que justifique su desocupación, según establece la propia ley y su normativa de desarrollo ( artículo 4 d) ).

 

  1. La definición autonómica del concepto de vivienda desocupada o vacía


Con ocasión de las diversas impugnaciones a las que se ha venido aludiendo a propósito de las regulaciones autonómicas en materia de vivienda, el Tribunal Constitucional ha sentado en, entre otras, las SSTC 16/2018, de 22 de febrero, 32/2018, de 12 de abril o 97/2018, de 19 de septiembre, el que la definición de qué se entiende por vivienda desocupada o vacía a efectos de apreciar un eventual incumplimiento de la función social de la vivienda, no resulta contrario ya al artículo 33 de la Constitución, ya a la competencia estatal para regular las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales conforme al artículo 149,1 1.º .

Se habilita así por el supremo interprete constitucional a las Comunidades Autónomas para precisar cuándo se entiende que una vivienda está desocupada o vacía, circunstancia ésta que no solo ha tenido ocasión de producirse –conforme a lo expuesto– con ocasión de las distintas regulaciones sectoriales en la materia18, sino que también lo ha hecho, como es el caso del Principado de Asturias, a propósito de su Ley 3/2012, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales para 2013, en cuya Disposición Final Cuarta se previene que “ en el ámbito del Principado de Asturias se considerará que una vivienda está desocupada o vacía cuando no es la residencia habitual de ninguna persona, ni es utilizada de forma estacional, periódica o esporádica por nadie, estando disponible para su venta o alquiler, deshabitada o abandonada ”.

  1. La omisión en la reglamentación estatal y su influencia en el ejercicio de las potestades normativas de las Comunidades Autónomas


Se ha definido la inactividad reglamentaria como aquella que tiene lugar cuando « resulta legal o constitucionalmente debido el dictado de una disposición de carácter general por la Administración y ésta no lo hace »19. La omisión en la reglamentación a la que viene haciéndose referencia ha impedido la operatividad del recargo en cuestión a lo largo de más de década y media. Sin embargo, como también se ha expuesto, ello no ha sido óbice para el despliegue de la normativa autonómica si bien con distinta intensidad y diferentes cometidos20.

La primera cuestión que cabe plantearse es si tal actividad legislativa autonómica habría venido vedada precisamente por la inactividad reglamentaria estatal. Al respecto el Consejo de Estado, en el Dictamen 146/2016, de 14 de abril, evacuado con ocasión del recurso de inconstitucionalidad dirigido contra diversos preceptos de la Ley del Parlamento de Cataluña 14/2015, de 21 de julio, del impuesto sobre las viviendas vacías, postulaba el que la falta de desarrollo reglamentario impedía que las Comunidades Autónomas pudiesen, « en ausencia de dicha regulación estatal, aprobar un impuesto que, aun no siendo idéntico en todos sus elementos al recargo examinado, conduzca de hecho a que unos mismos sujetos estén sometidos a doble tributación por un mismo concepto, que es precisamente el efecto que la LOFCA trata de impedir ».

La posición contraria se defendió en la doctrina advirtiendo, también respecto del caso de la citada ley catalana, de las cautelas con la que la misma se habría conducido al prever «las medidas de compensación que evitarían incurrir en la prohibición prevista en el artículo 6,3 de la LOFCA »21. Es por ello por lo que se consideraba que «el recurso de inconstitucionalidad presentado ya por el Gobierno español y que mantiene en suspenso la aplicación del impuesto catalán, carecería de fundamento en las circunstancias actuales y sin un desarrollo reglamentario y, por tanto, una aplicación efectiva, del recargo en el IBI».

Lo que parece claro es que no cabe supeditar el ejercicio de las potestades tributarias de las Comunidades Autónomas al socaire de una omisión reglamentaria y en evitación de un eventual solapamiento de figuras impositivas. De ser así, bastaría con la falta de desarrollo reglamentario por parte del Ejecutivo estatal para condicionar decisivamente las facultades normativas autonómicas. También es cierto que no constituye una tarea fácil la articulación de una pretensión en sede contencioso-administrativa que desemboque en una condena a la Administración al ejercicio de la potestad reglamentaria. Ello no ya solo por la limitación que establece el artículo 71,2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), al proscribir que los órganos jurisdiccionales puedan determinar “ la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ”, sino por los propios límites a los que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo viene sometiendo el control jurisdiccional de la ausencia de desarrollo reglamentario.

A este respecto, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 3.ª) N.º 1604/2016, de 29 de junio (rec. 925/2014), sintetiza la doctrina del Tribunal Supremo, a la que cataloga como «restrictiva en relación con el control de las omisiones reglamentarias, tanto desde el punto de vista formal de su acceso a la jurisdicción como desde el punto de vista material o sustantivo, referido al contenido y alcance que corresponde a la función revisora del Tribunal». Justifica lo anterior en la íntima vinculación de la potestad reglamentaria con la «función político-constitucional de dirección política del Gobierno reconocida en el artículo 97 de la Norma Fundamental», circunstancia que dificultaría que aquél «pueda ser condenado a dictar un Reglamento o un precepto reglamentario con un determinado contenido, lo que excedería de las facultades de la Jurisdicción». Así las cosas, « únicamente cabe apreciar una ilegalidad omisiva controlable jurisdiccionalmente, cuando, siendo competente el órgano titular de la potestad reglamentaria para regular la materia de que se trata, la ausencia de previsión reglamentaria supone el incumplimiento de una obligación expresamente establecida por la Ley que se trata de desarrollar o ejecutar, o cuando el silencio del Reglamento determine la creación implícita de una situación jurídica contraria a la Constitución o al ordenamiento jurídico » [F.D. 3.º].

Sentado cuanto antecede y despejado el obstáculo que supuso la falta de concreción por vía reglamentaria de qué había de entenderse por inmueble de uso residencial desocupado con carácter permanente, resta afirmar que las distintas definiciones que diversa normativa autonómica ya prevén –y que acaban de ser objeto de exposición– habrán de bastar para integrar la precisión que la operatividad del recargo demandaba. Lo que se exige tras el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, es que aparezca como tal concretado por la “normativa sectorial de vivienda autonómica o estatal”, si bien siempre “con rango de ley”. En consecuencia y a partir de lo anterior, serán las ordenanzas fiscales las que, con el límite máximo del 50%, están llamadas a fijar los “requisitos, medios de prueba y procedimiento ” para considerar que el inmueble reúne el exigido carácter de desocupado permanentemente conforme a la legislación autonómica en cuestión. A tal efecto y a título meramente ejemplificativo, se prevén como indicios reveladores de tal estado “ los datos del padrón municipal ” o “ los consumos de servicios de suministro ” a apreciar en un procedimiento en el que resulta preceptiva, además, la audiencia del sujeto pasivo.


VI.Consideraciones finales


El largo período de tiempo dejado transcurrir por el Ejecutivo estatal para precisar cuándo un inmueble de uso residencial se encuentra desocupado con carácter permanente y, con ello, posibilitar el que los Ayuntamientos, a través de sus correspondientes ordenanzas, exigieren un recargo sobre el impuesto sobre bienes inmuebles de hasta el 50% de la cuota líquida del impuesto, ha desembocado en la decisión por parte del propio Ejecutivo estatal de que sea la normativa sectorial de vivienda, autonómica o estatal, y en todo caso con rango de ley, la encargada de asumir el cometido tan prolongadamente abandonado.

Paradójicamente, se ha apreciado para ello la concurrencia de una “ extraordinaria y urgente necesidad ” hasta en dos ocasiones y justificativas de sendos Reales Decretos-ley en menos de tres meses. De esta forma, tras la no convalidación del primero ( Real Decreto-ley 21/2018, de 14 de diciembre, de medidas urgentes en materia de vivienda y alquiler), se reintroduce la nueva redacción del apartado 4.º del artículo 72 TRLHL en el Real Decreto-ley 7/2019, de 1 de marzo, siendo así que éste último, en el contexto de unas Cámaras Legislativas disueltas, ha resultado definitivamente convalidado por la Diputación Permanente del Congreso.

Señalaba ya la STC 37/1987, de 26 de marzo que « la incorporación de una vertiente institucional al derecho de propiedad privada hace que la función social que este derecho debe satisfacer no es ni puede ser igual en relación con todo tipo de bienes [...] Corresponde a quien tiene atribuida la tutela de tales intereses –o, lo que es lo mismo–, la competencia en relación con cada materia que pueda incidir sobre el contenido de la propiedad establecer, en el marco de la Constitución, las limitaciones y deberes inherentes a la función social de cada tipo de propiedad » [F.J. 9.º]. Pues bien, en el marco tanto del artículo 149,1 3.º de la Constitución como de los respectivos Estatutos de Autonomía, serán las Comunidades Autónomas las encargadas de incidir, « mediante regulaciones orientadas a atender los intereses generales relacionados con la garantía los ciudadanos del disfrute de una vivienda digna, en la delimitación del derecho de propiedad, concretamente en la definición de su función social » y ello, además, « en el marco de la Constitución » [ STC 16/2018, de 22 de febrero (F.J. 7.º)].

A tal fin, de las distintas normativas autonómicas que ya se encontraban aprobadas y en las que aparecen definidos los conceptos de viviendas deshabitadas o desocupadas cabe colegir una eficacia inmediata a la que bien podrían acogerse los Ayuntamientos de cara a la aprobación de sus respectivas ordenanzas fiscales reguladoras del recargo en cuestión. En el resto de Comunidades Autónomas en las que tal concepto jurídico aún no esté definido, será su Asamblea Legislativa la que podrá configurarlo, ahora sí, sin necesidad de mediación del Ejecutivo estatal.

En definitiva, ante la dificultad o las complicaciones inherentes a la integración del concepto concernido, el legislador estatal ha declinado de forma prolongada tal labor para, finalmente, atribuirla a los distintos legisladores autonómicos y abocando con ello a buen seguro a una pluralidad de soluciones legislativas. Sin embargo, el resultado de tal proceso no necesariamente debe ser merecedor de un pronóstico negativo. Ello en la medida en que con la diversidad de conceptos que en lo sucesivo se perfilen –más allá de la disparidad que pudiere generarse– se evita «una regulación, necesariamente abstracta, de la función social –las funciones sociales, mejor– del dominio, realizada con carácter general y uniforme », la cual bien podría resultar “ altamente artificiosa » [ STC 37/1987, de 26 de marzo (F.J. 9.º)]. Al contrario, podrán atenderse los «concretos intereses generales que imponen una delimitación específica de su contenido» en atención a aspectos tales como las distintas tipologías de inmuebles, emplazamientos de los mismos o finalidades específicamente atendidas.

 

Referencias:

1 Ley Foral 31/2013, de 31 de octubre (LNA 2013, 343) , de modificación del Capítulo VIII del Título II de la Ley Foral 2/1995, de 10 de marzo (LNA 1995, 102) , de Haciendas Locales de Navarra.

2 Ley 14/2015, de 21 de julio (LCAT 2015, 495) , del impuesto sobre las viviendas vacías (Cataluña).

3 Ley 3/2015, de 18 de junio (LPV 2015, 206) , de vivienda (País Vasco) y Ley 2/2017, de 17 de febrero (LEXT 2017, 44) , de emergencia social de la vivienda de Extremadura.

4 A. NIETO, «La inactividad material de la Administración: veinticinco años después», Documentación administrativa, núm. 208, 1986 (págs. 11–64).

5 Vid. Estadísticas de la Dirección General del Catastro relativas al “ recargo inmuebles desocupados uso residencial ” enhttp://www.catastro.minhap.es/esp/estadistica_9.asp. [Última visita: 15/3/2019].

6 J.M. CHAMORRO GONZÁLEZ, «El recargo en el IBI sobre bienes de uso residencial desocupados con carácter permanente», Tributos Locales, núm. 120, 2015, (págs. 29–38).

7 En tal sentido, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2.ª) de 27 de abril de 2016 (rec. 215/2013); de Asturias (Sección 1.ª) de 16 de febrero de 2015 (rec. 94/2014) y de 28 de noviembre de 2014 (rec. 71/2014); de Galicia (Sección 4.ª) de 7 de noviembre de 2011 (rec. 15547/2010); de Cataluña (Sección 5.ª) de 22 de julio de 2011 (rec. 373/2009); y de Andalucía –Sevilla– (Sección 3.ª) de 14 de enero de 2010 (rec. 134/2008).

8 El Preámbulo de la citada Norma Foral 4/2012, de 4 de julio, justificó la necesidad de la reforma en que la “ persistente situación de crisis económica sufrida en los últimos años ha provocado una difícil situación en las finanzas de las entidades locales, dificultando con ello el normal desenvolvimiento de los servicios públicos prestados por aquellas ”, añadiendo que “ a fin de paliar dicha situación, en la presente norma foral se proponen determinadas medidas que procuren más medios económicos para tender a un equilibrio en las finanzas municipales ”.

9 Despejadas las dudas acerca de su constitucionalidad en los términos que seguidamente se expondrán, han quedado también descartadas definitivamente las relativas a su legalidad por virtud, entre otras, de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sección 1.ª) de 16 de octubre de 2017 (PROV 2018, 50609) (rec. 648/2016).

10 Cita al respecto el artículo 3 de la Norma Foral 2/2014, de 17 de enero (LPV 2014, 26) , sobre el Impuesto de Sociedades del Territorio Histórico de Gipuzkoa.

11 B. TRIANA REYES, «Límites a la potestad tributaria de las Comunidades Autónomas: STC 94/2017, de 6 de julio », Actualidad Administrativa, núm. 2, 2018.

12 La interposición del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Foral 24/2013, de 2 de julio, de medidas urgentes para garantizar el derecho a la vivienda en Navarra, contribuyó a la dilación en su puesta en marcha. En fecha 9 de marzo de 2018 se abrió por el Departamento de Derechos Sociales del Gobierno de Navarra trámite de consulta previa ex artículo 133,1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en orden a recabar opinión de sujetos y organizaciones más representativas potencialmente afectadas en aras a “ la elaboración del proyecto de Decreto Foral por el que se regula el Registro de Viviendas Deshabitadas de Navarra ” y el procedimiento para su declaración. Aún sigue en trámite tal Decreto Foral.

 13 La declaración de inconstitucionalidad se ciñe a los apartados 1.º y 2.º de la Disposición Adicional Décima de la Ley Foral 10/2010, de 10 de mayo, del derecho a la vivienda en Navarra, añadida por la Ley foral 24/2013, de 2 de julio. Ello a propósito de la posibilidad de expropiar en los casos de personas en especiales circunstancias de emergencia social incursas en procedimientos de desahucio por ejecución hipotecaria instados por entidades financieras en atención a la norma estatal que ya rige sobre tal particular

14 La interposición del recurso de inconstitucionalidad contra la Ley del Parlamento Vasco 3/2015, de 18 de junio, de vivienda, y el que hasta recientemente no se haya resuelto el mismo, ha contribuido a que aún no esté en marcha el Registro de Viviendas Deshabitadas previsto en su artículo 58. El Parlamento Vasco, en la sesión plenaria celebrada el 26 de octubre de 2017, había aprobado proposición no de ley por la que se instaba al Gobierno Vasco a “ crear, en el menor plazo de tiempo posible, el registro de viviendas deshabitadas previsto en la Ley 3/2015 (LPV 2015, 206) , de Vivienda, desde el momento en que el Tribunal Constitucional levante la suspensión vigente en la actualidad sobre los elementos sustantivos que dan sentido al registro, entre los cuales se encuentran la propia delimitación legal de la vivienda deshabitada y todo el instrumental procedimental y de intervención pública desarrollados ”. Sin embargo, aun a día de hoy se encuentra en trámite el proyecto de Decreto “ por el que se regula la vivienda deshabitada en la Comunidad Autónoma Vasca y se establecen medidas para el cumplimiento de su función social mediante su efectiva ocupación ”, habiéndose abierto trámite de consulta previa ex artículo 133,1 LPACAP.

15 A. MENÉNDEZ MORENO, «Nada es lo que parece. A propósito del impuesto sobre las viviendas vacías, de la Ley de 21 de julio de 2015, de la Generalidad de Cataluña». Quincena Fiscal, N.º 17, 2015 (págs. 13–19). Efectúa una dura crítica a la figura impositiva en cuestión, rechazando el que se pueda «pretender improvisadamente que su resolución [la referente a la problemática social del acceso a la vivienda] la soporten solamente sectores económicos concretos y frívolamente demonizados, y no tener previstos unos instrumentos sociales convenientemente generalizados e institucionalizados, a cuya financiación aportemos todos lo que nos corresponda ». Apunta que « es absurdo, en fin, exigir a un concreto sector económico el cumplimiento de la función social de la propiedad de las viviendas, porque dicha función no les incumbe en el correcto desenvolvimiento de su intrínseca e ineludible finalidad mercantil, y a cambio se pone en peligro su supervivencia ».

16 I. ROVIRA FERRER, «La constitucionalidad del impuesto catalán sobre Viviendas Vacías». Revista técnica tributaria, N.º 110, 2015 (págs. 37–58). Aun planteando una serie de dudas acerca de su relación con los principios de igualdad y generalidad (en tanto que « si la principal finalidad del mismo es reducir el stock de viviendas desocupadas para fomentar el alquiler social, nada justifica que se exima a las viviendas que, aunque sujetas, se encuentren situadas en territorios de poca demanda y que sólo se exija a las personas jurídicas (dado que, con absoluta independencia de quién sea su titular, cualquier vivienda desocupada susceptible de ser habitada es apta para mejorar la situación en la que actualmente se encuentra la función social de la propiedad »), se decanta por su compatibilidad con los principios de reserva de ley, igualdad, solidaridad y no discriminación, además de avalar la perspectiva competencial.

17 Sobre la compatibilidad en atención al artículo 6,3 LOFCA entre el impuesto catalán sobre viviendas vacías y el recargo estatal en el impuesto sobre bienes inmuebles por el carácter desocupado del inmueble residencial con carácter permanente, ver L. URBANO SÁNCHEZ, «https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=6131787: algunas reflexiones a la luz del artículo 6.3LOFCA», Revista andaluza de Administración Pública,https://dialnet.unirioja.es/ejemplar/469190(págs. 127–164).

18 A. NAVARRO GARCÍA. «Medidas fiscales para garantizar el derecho de acceso a la vivienda: el recargo del IBI y otras medidas tributarias sobre las viviendas desocupadas». Tributos locales, N.º 123, 2015–2016 (págs. 47–62). Significa que existen « tantas definiciones de “vivienda vacía” como normativa aprobada sobre esta temática », reseñando que « las causas que justifican la desocupación de una vivienda son diferentes, así como el uso o no de las presunciones o indicios que se establecen ». Predecía ya que « si en algún momento el Estado decidiera aprobar el reglamento para definir lo que se entiende por “vivienda desocupada”, parece que no lo va a tener nada fácil debido a la indeterminación de estos términos y la cierta facilidad para eludir la consideración como vivienda deshabitada, tal como se deduce de las experiencias de derecho comparado » (pág. 55).

19 M. GÓMEZ PUENTE. «La inactividad de la Administración». Pamplona, Aranzadi, 2002. Señala que « ante estas situaciones de inactividad son dos las dificultades esenciales que aparecen. La de precisar la existencia y alcance del referido deber normativo que vincula positivamente la competencia normativa de la Administración (lo que ante la parquedad de las normas habilitantes obligatorias va a exigir frecuentemente una intensa actividad interpretativa). Y la de garantizar jurisdiccionalmente su cumplimiento (haciendo frente al principio de separación de poderes y perfilando los poderes del órgano judicial –incluido el de sustitución, hoy parece que excluido por el art. 71.2 LJCA– frente a la Administración rebelde». Alude, además, a que «ambos asuntos guardan relación con una discusión, nada novedosa, acerca de la naturaleza de la potestad reglamentaria» (págs. 307–308).

20 Sobre la distinta configuración, ya como tributo propio autonómico (en el caso del impuesto catalán sobre las viviendas vacías), ya como tributos locales (en los de los cánones de viviendas deshabitadas del País Vasco y Extremadura), ver M. ALONSO GIL, «La anómala tributación de la vivienda vacía: especial referencia a las medidas de gravamen en el ámbito local». Tributos locales, N.º 132, 2017 (págs. 37–68).

21 M. RUIZ GARIJO. «Derecho a una vivienda e impuestos autonómicos sobre viviendas vacías en España. Una perspectiva constitucional». Crónica tributaria, N.º 161, 2016 (págs. 185–207).

 

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