En el presente artículo, y partiendo de la constatación del desconocimiento de profesionales y empresas respecto del desarrollo del proceso judicial del concurso de acreedores, detallaremos cada una de las secciones en que este se divide a fin de ilustrar sobre la naturaleza y contenido de cada una de ellas, lo cual permitirá tener una visión de conjunto respecto del procedimiento concursal y una mejor información respecto de qué plazos y trámites se sucederán en el mismo.
La experiencia en el ejercicio de la abogacía y, en concreto, en el asesoramiento en materia de insolvencia empresarial, me permite afirmar que, en muchas ocasiones (en la mayoría de ellas), las empresas situadas en una situación de crisis financiera, y que contemplan como solución la solicitud de concurso de acreedores, tienen un evidente desconocimiento tanto de las consecuencias prácticas de dicha decisión como de la naturaleza y desarrollo del procedimiento judicial-concursal. En este artículo nos centraremos en este último punto, tratando de detallar cada una de las fases procesales (secciones) en que se divide el procedimiento de concurso.
Así, siguiendo el esquema dibujado (correspondiente aun concurso "tipo"), nos referiremos ahora a cada una de las secciones concursales, tratando de detallar el contenido principal de cada una de ellas. Así, el artículo 183 de la Ley Concursal señala las distintas fases del procedimiento concursal, ordenándolo por secciones (hasta un total de seis) y cuyo contenido nos servirá de guía para el presente artículo.
SECCIÓN PRIMERA. DECLARACIÓN DE CONCURSO
En relación a la primera de las secciones, común y necesaria en todos los procedimientos, debemos iniciar manifestando que la Ley Concursal parte de la concurrencia de un presupuesto objetivo (la situación de insolvencia del deudor) y de un presupuesto subjetivo (el hecho de que el deudor sea persona natural o jurídica).
De la misma forma, y en cuanto a la solicitud de concurso, debemos diferenciar aquellos supuestos en que el concurso es solicitado por el propio deudor (concurso voluntario) y aquellos en que es solicitado por otras personas legitimadas para ello (fundamentalmente acreedores), denominado concurso necesario.
Una vez solicitado el concurso voluntario o declarado el concurso necesario de acreedores (en el que tendrá lugar una vista en caso de que el deudor se opusiera a la pretensión del solicitante) y en un plazo que en la práctica suele demorarse entre una y tres semanas (dicho sea en términos aproximados), el Juzgado de lo Mercantil que por turno corresponda procederá a dictar el denominado "Auto de declaración de concurso"; el cual supondrá el inicio del procedimiento propiamente jurisdiccional y en el que se contienen las principales decisiones que afectan al mismo tales como el nombramiento de la Administración Concursal o la clase de procedimiento concursal, ordinario o abreviado. En este sentido, se iniciará un concurso ordinario cuando el deudor cuente con más de cincuenta acreedores, un pasivo que supere los cinco millones de euros y cuando la valoración de los bienes y derechos alcance los cinco millones de euros (incoándose un procedimiento abreviado en caso contrario, el cual supondrá una reducción sustancial de los plazos temporales del procedimiento).
La referida resolución será objeto de publicación tanto en los Registros públicos que procedan como en el Boletín Oficial del Estado (BOE). Esta última publicación, en el BOE (que en la práctica suele producirse a las tres semanas del dictado del Auto), será el momento a partir del cual se compute el plazo de que disponen los acreedores para efectuar sus comunicaciones de crédito.
Así pues, como decimos, esta primera sección se iniciará con la solicitud de concurso voluntario por el deudor o con la solicitud de concurso necesario por persona legitimada y tendrá su culminación con el dictado del denominado "Auto de declaración de concurso".
Así las cosas, y tal y como establece la Ley Concursal, la declaración concursal comporta ipso iure una serie de efectos sobre el deudor (regulados todos ellos en los artículos 40 a 48 quáter del referido cuerpo legal). Así, algunos de los principales efectos se corresponden con los siguientes:
- a) En cuanto a las facultades del órgano de administración de la concursada: en caso de concurso voluntario, como regla general, el deudor conservará las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, quedando sometido el ejercicio de estas a la intervención de los administradores concursales, mediante su autorización o conformidad. En cambio, en caso de concurso necesario, como regla general, se suspenderá el ejercicio por el deudor de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los administradores concursales. No obstante, el juez podrá acordar la suspensión en caso de concurso voluntario o la mera intervención cuando se trate de concurso necesario.
- b) Colaboración: el deudor tiene el deber de colaborar con los órganos del concurso (básicamente Juez y Administrador Concursal), informarles de cuanto sea de interés de este, auxiliarles en la conservación y administración de la masa activa y poner a disposición de la administración concursal los libros y documentos relativos al ejercicio de su actividad profesional.
- c) Continuidad de actividades: se establece el principio general de continuidad de las actividades del deudor, salvo que el juez acuerde lo contrario.
- d) Supervisión y formulación de las cuentas anuales del deudor: subsistirá la obligación legal de los administradores de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales, bajo la supervisión de los administradores concursales.
- e) Efectos sobre el deudor persona jurídica:
- • Efectos sobre los órganos de la persona jurídica. "Durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica deudora, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o la suspensión de sus facultades de administración y disposición" (artículo 48.1 de la Ley Concursal).
- • Acciones de responsabilidad. "Declarado el concurso, corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, auditores o liquidadores" (artículo 48 quáter de la Ley Concursal).
- • Embargo preventivo de bienes y derechos. La Ley Concursal previene la posibilidad de adoptar una medida cautelares sobre los bienes de los administradores de la sociedad deudora y socios personalmente responsables por las deudas de la sociedad que, como toda medida preventiva, tiene como finalidad asegurar la tutela judicial efectiva, es decir, el cumplimiento efectivo de una hipotética sentencia condenatoria, a fin de evitar que esta devenga de imposible cumplimiento o ineficaz. Dicha medida de embargo debería ser solicitada, en su caso, por la Administración Concursal designada.
- • Desembolso de aportaciones sociales y prestaciones accesorias. "Durante la tramitación del concurso de la sociedad, corresponderá exclusivamente a la administración concursal la reclamación, en el momento y cuantía que estime conveniente del desembolso de las aportaciones sociales que hubiesen sido diferidas, cualquiera que fuera el plazo fijado en la escritura o en los estatutos y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento" (artículo 48 bis.2 de la Ley Concursal).
- • Acción subsidiaria de responsabilidad contra los socios. "Durante la tramitación del concurso de la sociedad, corresponderá exclusivamente a la administración concursal el ejercicio de la acción contra el socio o socios personalmente responsables por las deudas de ésta anteriores a la declaración de concurso" (artículo 48 bis.1 de la Ley Concursal).
SECCIÓN SEGUNDA. ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
Como decimos, en el "Auto de declaración de concurso" se contiene la designación de la Administración Concursal (a cuya determinación de facultades y régimen de ejercicio de sus funciones está dedicada la denominada sección segunda).
Así, en un primer momento, la Ley señala las condiciones subjetivas que deben concurrir en una persona física o jurídica para ser nombrada Administración Concursal. A fin de no resultar excesivamente farragosos en la elaboración de este artículo, señalaremos tan solo que podrán ser designados como Administradores Concursales, los profesionales (abogados, economistas o auditores de cuentas con la experiencia y conocimientos suficientes) que se encuentren inscritos en la lista elaborada a tal efecto por el Registro Público Concursal.
Así, una vez designada la Administración Concursal, esta deberá aceptar el cargo y, tras ello, iniciar sus funciones, entre las que destaca el mantenimiento de la masa activa del concursado de la forma más razonable a fin de atender con ella el interés del concurso y la satisfacción de los acreedores (relacionándose el conjunto de dichas funciones en el artículo 33 de la Ley Concursal).
De entre todas las anteriores funciones y por su importancia práctica, destacamos la emisión del documento conocido como Informe de la Administración Concursal previsto en el artículo 74 y siguientes de la Ley Concursal. Así, dicho Informe de la Administración Concursal contendrá el análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la Memoria que presenta la concursada (artículo 6.2.2 de la Ley Concursal), el estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, el juicio sobre las cuentas, estados financieros, informes y memoria a que se refiere el artículo 6.3 de la Ley Concursal y memoria de las principales decisiones y actuaciones de la Administración Concursal. Finalmente, el artículo 75.3 de la Ley Concursal, concluye que: "El informe concluirá con la exposición motivada de los administradores concursales acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso". Acompañando al Informe, se unirán los documentos siguientes (artículo 75.2 de la Ley Concursal): (i) inventario de la masa activa, (ii) lista de acreedores, (iii) en su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio y (iv) en su caso, el plan de liquidación.
En cuanto al plazo para la presentación del Informe en caso de tratarse de un concurso abreviado, éste será de un mes a contar desde la aceptación del cargo por parte del Administrador Concursal (dos meses en el caso de concurso ordinario), pudiéndose solicitar una prórroga al Juez, que en ningún caso excederá de 15 días.
Una vez emitido el Informe de la Administración Concursal, el artículo 96 de la Ley Concursal prevé la posibilidad de que las partes personadas en el Procedimiento Concursal puedan impugnar el Inventario de la masa activa y la Lista de Acreedores dentro del plazo de diez días a contar desde la notificación de dicho Informe. Efectuadas las impugnaciones, como señala el artículo 96.5 de la Ley Concursal, estas "se sustanciarán por los trámites del incidente concursal pudiendo el juez de oficio acumularlas para resolverlas conjuntamente. Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones, la administración concursal introducirá en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en su caso, procedan y presentará al juez los textos definitivos correspondientes, así como relación de las comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones incluidas y otra actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, todo lo cual quedará de manifiesto en la secretaría del juzgado". Por otro lado, para evitar la excesiva demora de la Fase Común como consecuencia de las incidentes concursales, el artículo 96.4 señala que: "Cuando las impugnaciones afecten a menos del veinte por ciento del activo o del pasivo del concurso el juez podrá ordenar la finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio o de liquidación, sin perjuicio del reflejo que las impugnaciones puedan tener en los textos definitivos y las medidas cautelares que pueda adoptar para su efectividad".
Por tanto, posteriormente a la presentación del Informe de la Administración Concursal, esta deberá emitir los textos definitivos y junto con en ellos, la Administración Concursal deberá presentar al juez, relación de las comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones incluidas como consecuencia de las impugnaciones realizadas a la Lista de Acreedores y/o al Inventario de la Masa Activa.
La Ley Concursal fija, asimismo, la retribución de los Administradores Concursales, señalando para ello unas determinadas proporciones en relación a la valoración económica de la masa activa y pasiva del concurso; honorarios que se satisfarán directamente de la tesorería de la concursada que tendrán la consideración de créditos contra la masa y sin que, en ningún caso, los acreedores de la concursada deban hacer frente a dicho pago en el supuesto de que la tesorería de la sociedad en concurso sea insuficiente.
SECCIÓN TERCERA. DETERMINACIÓN DE LA MASA ACTIVA
La masa activa del concurso aparece definida en la Ley Concursal como aquel conjunto de bienes y derechos integrados en patrimonio del deudor a la fecha de declaración de concurso, conjunto patrimonial al que habrá que añadir los bienes y derechos que se adquieran con posterioridad y los que, como consecuencia del ejercicio de las acciones pertinentes, se reintegren en el mismo (artículo 76.1 de la Ley Concursal).
La delimitación de la masa activa del concurso comporta toda una serie de operaciones que van desde aquellas que podemos denominar, acciones de reducción de la masa, por suponer la separación de la misma de bienes y derechos que al mismo tempo de la declaración de concurso se hallan en poder o posesión del deudor concursado, hasta las conocidas acciones de reintegración de la masa, que conllevan la incorporación al patrimonio concursal, de bienes y derechos que, si bien no se encuentran en su poder o posesión al tiempo de dicha declaración, sin embargo, pertenecen al concursado y a la masa activa concursal.
En relación a las acciones de reintegración, en las situaciones de crisis empresarial que derivan en un procedimiento concursal, en ocasiones pueden realizarse por el deudor actos que beneficien a unos concretos acreedores en perjuicio del resto, por tanto la Ley Concursal, establece un sistema en el que cabe rescindir aquellos actos realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, que fueren perjudiciales para la masa activa. La fecha de inicio del cómputo para ejercitar las acciones de reintegración será la del Auto de Declaración del Concurso, con independencia de que este sea necesario o voluntario y en cuanto a la legitimación para instar la demanda, la única legitimada para la interposición de acciones de reintegración es la Administración Concursal. Dicha acción de reintegración deberá dirigirse contra el deudor y contra quien hubiera sido parte en el acto impugnado. El procedimiento a seguir es el de incidente concursal que será tramitado ante el juez que conozca del concurso.
SECCIÓN CUARTA. DETERMINACIÓN DE LA MASA PASIVA
Constituye la masa pasiva del concurso, el conjunto de las obligaciones a cargo del deudor concursado. La Ley Concursal define el crédito concursal como aquellos créditos contra el deudor común que conforme a esta Ley no tengan la consideración de créditos contra la masa.
Por lo tanto, en primer lugar, será necesario delimitar qué créditos constituyen la categoría de créditos contra la masa, para así atribuir residualmente la calificación de concursales al resto de los créditos reconocidos contra el deudor común. Así, los créditos contra la masa son aquellos cuyo vencimiento o exigibilidad es posterior a la declaración de concurso, especialmente los que derivan de la continuidad en el funcionamiento de la empresa, pero también, se integran en dicha categoría, otra serie de créditos atinentes fundamentalmente a gastos y costas judiciales o incluso, créditos anteriores a la declaración de concurso a los que el legislador concursal ha querido detraer del mismo y dotarles de la condición de créditos prededucibles como auténticos créditos contra la masa.
Los créditos contra la masa tienen consideración de créditos prededucibles, pues, antes de proceder al pago de los créditos concursales, la Administración Concursal habrá de deducir de la masa activa, los bienes y derechos necesarios para su satisfacción, lo que tendrá lugar, a sus respectivos vencimientos, cualquier que sea la naturaleza del crédito contra la masa en cuestión y el estado en que se halle el Concurso. En relación con lo anterior, el criterio de pago por vencimiento resulta exceptuado en los casos previstos en el artículo 176 bis de la Ley Concursal, aplicable en supuestos de insuficiencia de masa activa y en el que se prevé un orden de pagos que, fundamentalmente, beneficia a los acreedores de origen laboral. En cuanto a la prededucibilidad de los créditos contra la masa (es decir, su preferencia en el pago frente al resto de créditos denominados concursales), debemos reseñar que la única excepción a la explicada preferencia consiste en el pago de los créditos con privilegio especial, los cuales serán satisfechos con carga sobre los bienes y derechos afectos (ejemplo: finca dada como garantía en un préstamo hipotecario). Así, el pago de los créditos contra la masa siempre será preferente al conjunto de los créditos concursales (privilegiados, ordinarios o subordinados), excepto la tesorería que provenga de la enajenación de un bien o derecho afecto a un crédito especialmente privilegiado (fundamentalmente hipotecas o leasings), la cual irá destinada en primer lugar a la atención de los acreedores que cuenten con la referida garantía.
Fijado el concepto de créditos contra la masa, los créditos concursales se definen como aquellos créditos contra la concursada que conforme a la Ley Concursal, no tienen la referida consideración de créditos contra la masa.
Los acreedores de la concursada comunicarán a la Administración Concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente la publicación de la Declaración de Concurso en el Boletín Oficial del Estado (BOE) (dos meses en el caso de concurso ordinario). Tal y como señala el artículo 85.2 de la Ley Concursal: "La comunicación se formulará por escrito firmado por el acreedor, por cualquier otro interesado en el crédito o por quien acredite representación suficiente de ellos, y se dirigirá a la administración concursal. La comunicación podrá presentarse en el domicilio designado al efecto el cual deberá estar en la localidad en la que tenga su sede el juzgado, o remitirse a dicho domicilio. También podrá efectuarse la comunicación por medios electrónicos. El domicilio y la dirección electrónica señalados a efectos de comunicaciones serán únicos y deberán ser puestos en conocimiento del juzgado por el administrador concursal al tiempo de la aceptación del cargo o, en su caso, al tiempo de la aceptación del segundo de los administradores designados". El apartado 3 del mismo artículo continua señalando que: "La comunicación expresará nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, así como los relativos al crédito, su concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretenda. Si se invocare un privilegio especial, se indicarán, además, los bienes o derechos a que afecte y, en su caso, los datos registrales. También se señalará un domicilio o una dirección electrónica para que la administración concursal practique cuantas comunicaciones resulten necesarias o convenientes, produciendo plenos efectos las que se remitan al domicilio o a la dirección indicados".
Una vez comunicados los créditos, una de las funciones más importantes de la Administración Concursal radica en el reconocimiento de los créditos y en la confección de la Lista de Acreedores, valiéndose para ello de una catalogación de los créditos en distintas categorías:
- 1. Créditos con privilegio especial. Artículo 90 de la Ley Concursal. Este tipo de crédito concursal recibe el nombre de privilegio especial por recaer su privilegio sobre bienes o derechos de la masa activa del concurso (hipoteca, leasing, créditos garantizados con derecho de prenda, créditos refaccionarios…).
- 2. Créditos con privilegio general. Artículo 91 de la Ley Concursal. Los créditos con privilegio general son aquellos cuyo privilegio no recae sobre bienes o derechos concretos de la masa, sino sobre los restantes bienes del deudor o, más propiamente, sobre todo el patrimonio del deudor (fundamentalmente, créditos laborales y tributarios).
- 3. Créditos ordinarios. Artículo 89.3 de la Ley Concursal. Los créditos ordinarios se definen con un carácter residual, ostentan a su favor la vis atractiva respecto de todo aquel crédito que no se incardine expresamente en otra clasificación. El artículo 89.3 de la Ley Concursal señala que: "Se entenderán clasificados como créditos ordinarios aquellos que no se encuentren calificados en esta Ley como privilegiados ni como subordinados".
- 4. Créditos subordinados. Artículo 92 de la Ley Concursal. Los créditos subordinados o postergados a los ordinarios comprenden toda una serie de créditos que aparecen relegados en rango preferencial respecto de los demás créditos ordinarios, sea por razón de su tardía comunicación, pacto contractual, carácter accesorio, naturaleza sancionadora, concurrencia de mala fe en actos perjudiciales al concurso y, fundamentalmente, por la condición personal de sus titulares, es decir, por tratarse de personas especialmente relacionadas con el concursado, vinculadas al mismo.
- 5. Créditos contingentes. Artículo 87 de la Ley Concursal. Por créditos contingentes debemos entender aquellos que no tienen una existencia cierta, pero que pueden llegar a existir, efectivamente, dependiendo de un evento incierto (créditos litigiosos, sometidos a condición suspensiva…).
SECCIÓN QUINTA. CONVENIO O LIQUIDACIÓN
Lo visto anteriormente se trata de la Fase Común del Concurso, que comienza con el Auto de Declaración del Concurso y finaliza con la apertura de la Fase de Convenio, con la aprobación de un Convenio tramitado como propuesta anticipada, o con la apertura de la Fase de Liquidación.
La Fase de Convenio comprende:
- • La presentación de propuestas.
- • La valoración de las mismas por la Administración Concursal.
- • La presentación de adhesiones o la celebración de justa de acreedores, en su caso.
Finaliza con la aprobación del convenio por resolución judicial, extendiéndose hasta el íntegro cumplimiento del mismo, o con la apertura de la Fase de Liquidación, en caso contrario.
En cuanto a la Fase de Liquidación se abre, bien a solicitud del deudor, que puede realizarle en cualquier momento o bien, tras finalizar la Fase de Convenio sin haber logrado la aprobación de ninguna de las propuestas presentadas. Existe también la posibilidad de que la Liquidación pueda ser solicitada por la Administración Concursal, en caso de ceses de la actividad empresarial o profesional. Asimismo, se contempla la posibilidad de que la Fase de Liquidación, solicitada por el deudor, incluso en el mismo escrito de solicitud de Declaración de Concurso, se apertura dentro de los diez días siguientes a dicha solicitud.
La Fase de Liquidación comprende todas aquellas actuaciones tendentes a la enajenación del patrimonio del deudor y su transformación en metálico, así como el pago, en la medida de lo posible, de los créditos de los acreedores, pago que se realizará en función de su respectiva clasificación.
SECCIÓN SEXTA. CALIFICACIÓN
El procedimiento concursal cuenta con la denominada "sección de calificación" (artículos 163 a 175 de la Ley Concursal), la cual se abrirá siempre cuando el concurso finalice con la liquidación de la compañía y cuando se apruebe un convenio de acreedores que suponga una quita superior a un tercio del importe de la deuda o una espera superior a tres años. En dicha sección se analizarán las circunstancias concurrentes a fin de determinar si el concurso debe declararse como "fortuito" (sin que ninguna persona física o jurídica quede afectada por el procedimiento concursal) o "culpable". En este último caso, las personas que determine el juez del concurso (fundamentalmente los miembros del órgano de administración de la sociedad) podrían quedar afectadas por la Sentencia que resuelva la sección de calificación.
Así, como señala el Tribunal Supremo, la Ley Concursal centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio.
En primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (artículo 164.1 de la Ley Concursal).
En segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (artículo 164.2 de la Ley Concursal): (i) incumplimiento sustancial del deber de llevanza de contabilidad, (ii) acreditación de inexactitudes relevantes y graves o falsedad en los documentos acompañados a la solicitud de concurso, (iii) incumplimiento de convenio de acreedores, (iv) alzamiento de bienes u otros actos en perjuicio de acreedores y (v) realización de actos tendentes a simular una situación patrimonial ficticia.
De acuerdo con el segundo criterio, el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto que comienza afirmando que: "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador.
En tercer lugar, cuatro casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave y, consiguientemente, admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (artículo 165 de la Ley Concursal), que son los siguientes: cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso; 2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el Juez del Concurso y la Administración Concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del Concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la Junta de Acreedores, 3º. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la Declaración de Concurso y 4º. Se hubiesen negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles frustrando la consecución de un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis.1 o en la Disposición adicional cuarta.
En relación a las personas que pueden quedar afectadas por la calificación del concurso, la propia Ley Concursal circunscribe este ámbito subjetivo a aquellas que hubieran ostentado el cargo de administrador o liquidador (de hecho o de derecho) o de apoderados generales en los dos años anteriores a la declaración de concurso (haciendo también referencia a la posible existencia y responsabilidad de otras personas "cómplices", artículo 166 de la Ley Concursal).
En cuanto a la tramitación procesal de esta sección, la calificación (cuando proceda) se abrirá en la resolución por la que se apruebe el convenio o, en su caso, el Plan de Liquidación. Tras el dictado y publicación de la apertura de dicha sección, se concede un plazo de diez días a los acreedores o personas interesadas en la calificación para personarse en dicha sección y formular las alegaciones que considere oportunas. En la práctica este trámite es raramente aprovechado por los acreedores, los cuales, en su mayoría, ya han dado por perdido el crédito y/o se encuentran fatigados por el propio proceso concursal. Tras la posible personación de acreedores u otras personas, la Administración Concursal elaborará un Informe en el cual se valorará la concurrencia o no de las presunciones de culpabilidad ya explicadas, argumentando y acreditando sus manifestaciones mediante la proposición de a prueba que corresponda. Una vez emitido dicho Informe, se dará traslado del mismo y del contenido de toda la sección sexta al Ministerio Fiscal, el cual emitirá su dictamen relativo a los mismos extremos (y que, en la práctica, suele ser coincidente o similar con el presentado por la Administración Concursal). Si en ambos informes se califica el concurso como fortuito, el Juzgado archivará la sección. En caso de que uno o los dos informes sostengan la culpabilidad del concurso, se dará traslado a todos aquellos que puedan resultar afectados por la calificación a fin de que, si lo estiman pertinente, puedan presentar oposición. La sección sexta, en este caso, finalizará con el dictado de la Sentencia de calificación en la que se determinarán las personas afectadas por la misma y las consecuencias jurídicas y económicas que les afecten (inhabilitación para administrar bienes ajenos, pérdida de cualquier derecho de crédito frente a la concursada, posibles indemnizaciones por daños y perjuicios).
Finalmente, y tras el análisis de las seis secciones en que se divide el proceso concursal, hemos de hacer mención a la conclusión y reapertura del concurso, los cuales se corresponden con los últimos actos de un procedimiento concursal, bien porque éste haya cumplido su finalidad y objetivos, bien porque, tras quedar inconcluso, se dan las circunstancias para su reanudación. Por ello, se puede entender que existen dos formas de terminación del concurso: (i) definitiva: pone fin al mismo de manera permanente, implicando la total desaparición de pasivo exigible para el concursado y sus acreedores; (ii) provisional: ante la imposibilidad de continuar el procedimiento, a pesar de no haberse obtenido la íntegra satisfacción de los créditos. Supuesto que deja abierta la puerta a la reapertura del concurso.
En el presente artículo, hemos analizado el proceso judicial concursal, tratando de desarrollar brevemente la naturaleza y contenido de cada una de las secciones en que se divide aquél, subrayando que, en cualquier caso, el contenido y orden temporal en que se suceden las referidas secciones varía según las circunstancias del concreto procedimiento y de la estrategia diseñada por la defensa letrada de la concursada.
Borja Pardo Ibáñez, Socio de LEXBEN Advocats. Estrategia Financiera, Nº 332, Sección Artículos / Riesgos, Noviembre 2015, Editorial Wolters Kluwer España.
