Pocas cuestiones han sido tan controvertidas como la de la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que han de satisfacer los destinatarios del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público pretende zanjar la interminable polémica al considerar que se trata de una prestación patrimonial de carácter público no tributario.
Beatriz MORENO SERRANO
Tesorera de la Diputación de Valencia
El Consultor de los Ayuntamientos, Nº 1, Sección Cajón tributario, Enero 2018, Editorial Wolters Kluwer
I. Introducción
El artículo 86.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), declara la reserva en favor de las Entidades Locales, entre otros, del servicio de abastecimiento domiciliario y depuración de aguas.
El servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable, incluido en el listado de competencias propias de los municipios (artículo 25.2.c de la LRBRL), tiene la configuración de mínimo y obligatorio, es decir, de imperativa prestación en todos los municipios, con independencia de su población (artículo 26.1.a de la LRBRL).
Pocas cuestiones han sido tan controvertidas como la de la naturaleza jurídica de las contraprestaciones que han de satisfacer los destinatarios del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable. Se ha llegado a calificar por Tomás-Ramón Fernández como una «auténtica historia interminable» (1).
El debate jurídico ha oscilado entre considerar dichas contraprestaciones como tasas (y por lo tanto tributos), o como tarifas (precios privados intervenidos o autorizados por la Administración), con las importantísimas consecuencias jurídicas que de una u otra calificación se derivan.
La doctrina jurisprudencial inicial declaró, tomando como base la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria, que las tasas se regulan abstractamente en la normativa propia de los ingresos de derecho público, se imponen, ordenan y especifican de acuerdo con dicho régimen jurídico, pudiendo ser exigidas por la vía de apremio y ser impugnadas a tenor de lo expuesto en las reglas tributarias, mientras que, por el contrario, las tarifas no son tasas ni prestaciones patrimoniales de carácter público en el sentido del artículo 31.3 CE (2) , sino contraprestaciones al servicio prestado por el concesionario que este hace suyas por título de derecho privado (3) .
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP 2017), pretende zanjar la interminable polémica que se ha suscitado en los últimos años sobre la naturaleza de las contraprestaciones que pagan los usuarios de servicios públicos.
La naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable constituye uno de los grandes debates doctrinales de nuestro Derecho administrativo y tributario
Sin duda alguna, la cuestión de la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable constituye uno de los grandes debates doctrinales de nuestro Derecho administrativo y tributario.
II.Las tasas en el TRLRHL
El artículo 20.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales (TRLRHL), enuncia el hecho imponible de la tasa:
«Las Entidades Locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten, o beneficien de modo particular, a los sujetos pasivos».Dos son, pues, las modalidades por las que las Entidades Locales pueden establecer tasas: utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público y prestación de servicios o realización de actividades administrativas de competencia local.
En cuanto a la segunda modalidad, que es la que ahora nos interesa, dicho artículo 20.1 del TRLRHL dispone que cabe la exigencia de tasas locales por la
«prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público de competencia local que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes:a) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos no se considerará voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados:— Cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias.— Cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante.b) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente».Tal y como ha puesto de manifiesto la Comisión de expertos para la revisión del modelo de financiación local en su informe del pasado mes de julio,
«La aplicación del artículo 20.1 del TRLRHL ha presentado diversos problemas, entre los que destacamos los siguientes: qué haya de entenderse por "prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa en régimen de derecho público"; cuáles habrán de ser "los bienes, servicios o actividades imprescindibles para la vida privada o social del solicitante" y, por último, a qué criterio se ha de atender para decidir si se está o no ante servicios "que no se presten o realicen por el sector privado" (4) ».
Por otra parte, el artículo 20.4 del TRLRHL lleva a cabo una enumeración abierta de servicios o actividades por las que las Entidades Locales pueden establecer tasas, figurando en la letra t) «la distribución de agua, gas y electricidad y otros abastecimientos públicos, incluidos los derechos de enganche de líneas y colocación y utilización de contadores e instalaciones análogas, cuando tales servicios o suministros sean prestados por entidades locales».
III. Redacción inicial de la LGT
La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), después de señalar en su artículo 2.2.a) como uno de los hechos imponibles de la tasa la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario, cuando los servicios o actividades no sean de solicitud o recepción voluntaria para los obligados tributarios o no se presten o realicen por el sector privado, introdujo la novedad, en el apartado segundo del artículo 2.2.a), de que había de entenderse que
«los servicios se prestan o las actividades se realizan en régimen de derecho público cuando se lleven a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad corresponda a un ente público».Este segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la LGT no aparecía en el texto del Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y presentado a la Mesa del Congreso de los Diputados. Su origen está en el debate parlamentario y, más concretamente, en sendas enmiendas de los Grupos Convergència i Unió y de Izquierda Unida, que lo añadieron como párrafo del artículo 2.2 y que después el Senado incorporó al apartado a) del referido artículo 2.2, a efectos de una mayor coherencia con la definición de tasa. La motivación que se dio a las enmiendas es la de que la doctrina establecida por las Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995 (5) y 233/1999 (6) no distinguía entre las distintas formas de gestión.
En efecto, el Tribunal Constitucional, en sentencia 185/1995 identificó prestación patrimonial de carácter público con prestación patrimonial coactiva, declarando que constituyen prestaciones patrimoniales de carácter público en el sentido del artículo 31.3 CE y, por tanto, sometidas a la reserva de ley, los pagos exigibles en dos supuestos concretos:
- En primer lugar, por la prestación de servicios o la realización de actividades en las que concurra cualquiera de las circunstancias siguientes:
∘ que sean de solicitud o recepción obligatoria,
∘ que sean objetivamente indispensables para poder satisfacer las necesidades básicas de la vida personal o social de los particulares de acuerdo con las circunstancias sociales de cada momento y lugar o
∘ que sean realizadas por el poder público en monopolio de hecho o de derecho.
- Y, en segundo lugar, por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público.
En cambio, no exige que el servicio deba prestarse en régimen de derecho público, criterio que fue ratificado en la posterior sentencia 233/1999, cuando a la hora de definir las prestaciones patrimoniales de carácter público vuelve a prescindir del régimen jurídico con que se presta el servicio, precisando además que «los precios públicos que hemos identificado como prestaciones de carácter público son materialmente tributos».
En el Informe de la Dirección General de Tributos de 26 de octubre de 2007, se afirmó que
«a la vista de la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia 185/1995, de 14 de diciembre, como en las núms. 102/2005, de 20 de abril, y 121/2005, de 10 de mayo (…), y de la traslación legal de los criterios jurisprudenciales primero a la reforma de la Ley de Haciendas Locales por la Ley 25/1998, de 13 de julio, y hoy día en el Texto Refundido de 2004, así como en la Ley General Tributaria, esta Subdirección General no alberga dudas sobre la calificación como tasa de las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable, con independencia de la modalidad de gestión adoptada» (7) . Como puede observarse, este Centro Directivo consideraba que, fuera cual fuera el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión, la contraprestación exigida no podía tener otra naturaleza que la de tasa.
La nueva redacción del artículo 2.2 a) de la LGT sirvió para que el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de julio (8) y 12 de noviembre de 2009 (9) , calificara como tasas las tarifas abonadas por los usuarios de los servicios municipales, con independencia de la modalidad de gestión adoptada, siendo viva expresión de ello que en la sentencia del Alto Tribunal de 12 de noviembre de 2009 se afirmara que las contraprestaciones al servicio de alcantarillado debían configurarse como tasas «sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión», y que en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009 se dijera lo mismo con respecto al servicio público de suministro de agua potable prestado mediante concesión, doctrina que se apartaba de la línea que tradicionalmente venía sustentando el Tribunal Supremo con base en la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 22 de mayo de 2014 (10) , siguiendo su doctrina sintetizada en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (11) , confirmó la calificación como tasa de la retribución abonada por los usuarios al Ayuntamiento, aunque el servicio público fuera prestado mediante concesión, por ser indiferente el modo de gestión del mismo.
Contundente fue el Dictamen de la Audiencia de Cuentas de Canarias de 23 de diciembre de 2009 al afirmar que «en el caso del servicio de suministro domiciliario de agua potable, resulta indiscutible que las contraprestaciones a satisfacer por los usuarios revisten el carácter de tasa» (12) .
IV. Modificación de la LGT por la LES
En la tramitación del Proyecto de Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), el Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió) en el Congreso presentó la enmienda núm. 707 (13) que afectaba tanto a LGT como al TRLRHL , precisando que:
«No tendrán la consideración de tasas la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que prestan las entidades u organismos públicos que actúan según normas de derecho privado, y que prestan los particulares que indirectamente gestionan servicios públicos o concesiones de obras públicas siempre y cuando sea satisfecha directamente por los usuarios al gestor del servicio en el marco de una relación contractual de derecho privado entre el usuario y el gestor, y no aparezcan como ingresos públicos en los Presupuestos de la respectiva Administración.»La justificación de la enmienda la reproducimos a continuación:
«La regulación sobre la retribución de los servicios públicos, como por ejemplo el abastecimiento de agua, gestionados indirectamente por entidades de derecho privado no puede quedar sujeta a polémicas doctrinales en el momento de su aplicación. No debemos olvidar que la seguridad jurídica, además de ser una exigencia constitucional (art. 9.3 CE), es una garantía del éxito empresarial puesto que con ella se consigue reducir la litigiosidad (costes de transacción) y se refuerza a la gestión de la empresa que opera en el marco de una economía globalizada cada vez más competitiva.La entrada en vigor el 1 de mayo de 2008 de la Ley 30/2007 de contratos del sector público reafirmó el carácter tarifario de las contraprestaciones que satisfacen los usuarios de los servicios públicos. En este sentido, respecto al contrato de gestión de servicios públicos los artículos 117.1, 256.a, 258.1 y 258.5 expresamente se refieren a las tarifas que los usuarios deben abonar al contratista, y en relación al contrato de obra pública idéntica mención se contiene en los artículos 113.2.d, 115.1.c.4 º, 115.1.d, 229.c, 230.3, 232.e, 238.2, 238.3, 238.6, 240 y 241.3 de la LCSP.La naturaleza de las contraprestaciones de los servicios públicos es, sin embargo, controvertida: la definición de la tasa que se introdujo el art. 2.2.a) de la Ley General Tributaria llevó a algún sector doctrinal (Tomás Ramón Fernández) a defender que la contraprestación de un servicio público sólo podía realizarse mediante una tasa o un precio público, mientras que otro importante sector doctrinal (García de Enterría, Ferreiro Lapatza, Martín Queralt, Tornos Mas y Villar Rojas) defendió que la LGT no eliminaba la posibilidad histórica de que los servicios públicos fueran remunerados por los usuarios mediante tarifas (precios privados). Esta segunda postura fue defendida sin ninguna fisura por parte del Tribunal Supremo (SSTS 19:12:07; 7.3.07; 4.4.04; 30.4.2001; 21.4.99; 2.7.99, 29.1.98). Sin embargo se advierte un cambio de tendencia jurisprudencial a partir de la Sentencia del TS de 12 de noviembre de 2009 sobre la tarifa de alcantarillado de la ciudad de Alicante.A la vista de la regulación actual hasta cierto punto discrepante realizada por la LCSP y la LGT es necesaria una clarificación por la que quede establecido que la contraprestación de servicios públicos tendrá la naturaleza de precio privado (tarifa) cuando sea satisfecho por el usuario al gestor del servicio cuando su naturaleza jurídica sea de derecho privado, y de tasa cuando se trate de una gestión directa realizada por la Administración.»Esta enmienda se mantuvo en el Senado (núm. 443) (14) y se reconvirtió en una enmienda transaccional, apoyada por el Grupo socialista, en la sesión del Pleno de 9 de febrero de 2011. Es en esta enmienda transaccional en la que se opta por suprimir el párrafo segundo del artículo 2.2 a) de la LGT, en lugar de introducir precisiones al mismo. Conforme al mismo y al definir el concepto de tasa se entendía que los servicios o actividades se prestaban o realizaban en régimen de derecho público cuando se llevasen a cabo mediante cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa para la gestión del servicio público y su titularidad correspondiera a un ente público.
La derogación del párrafo segundo del art. 2.2.a) LGT por la LES generó un nuevo debate sobre la naturaleza tributaria o tarifaria de los servicios prestados a través de un operador privado
La derogación del párrafo segundo del artículo 2.2 a) de la LGT por la LES generó un nuevo debate sobre la naturaleza tributaria o tarifaria de los servicios prestados a través de un operador privado.
Tras la reforma operada por la LES, se enfrentaron de nuevo dos posturas. La primera de ellas interpretó que había un retorno al esquema clásico de calificación de la tarifa del agua en función de quien prestase el servicio. Con ocasión de la supresión del apartado segundo del artículo 2.2.a) de la LGT y, a petición de la Asociación Española de Abastecimientos de Agua y Saneamiento, la Subdirección General de Tributos Locales emitió un Informe el 26 de julio de 2011 en el que concluía que si un Ente Local gestionaba directamente y de manera indiferenciada el servicio, debía exigirse a los usuarios una tasa. Si por el contrario esos servicios se gestionaban a través de una sociedad privada municipal, o una empresa privada con un contrato administrativo de gestión de servicio, las contraprestaciones económicas a percibir dejaban la esfera de los ingresos de derecho público y se convertían en ingresos de derecho privado y, por tanto, tales contraprestaciones se podían reconducir al ámbito de los precios privados.
En este mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en sentencia de 24 de abril de 2015, concluyó
«que la derogación efectuada por la Ley de Economía Sostenible ha restituido la lógica tradicional que informaba la ordenación de la potestad tarifaria y tributaria» (15) .
En una jornada celebrada en la sede del INAP (16) el 16 de mayo de 2011, sobre las novedades de la LES, Joan Perdigó Solà (17) afirmaba
«la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria confirma que la finalidad de dicho párrafo nunca fue la de reconvertir las tarifas en tasas. Las tarifas han sido y serán prestaciones patrimoniales públicas, pero de titularidad privada (…)».El profesor Juan Antonio Carrillo Donaire (18) afirmaba:
«Puede decirse así que la derogación efectuada por la Ley de Economía Sostenible ha restituido la lógica tradicional que informaba la ordenación de la potestad tarifaria y tributaria, tanto porque permite recuperar las ideas de precio y beneficio a los servicios públicos gestionados por concesionarios, como porque da rigor y coherencia a otras ideas fuera del ámbito de la contratación pública igualmente aplicables a las relaciones patrimoniales de los servicios públicos en régimen de concesión, como las de autofinanciación del servicio y equilibrio económico del contrato, que cobran mayor sentido y consistencia al conjuntarse con el jurídico-público propio de las tarifas» (19) .
Una segunda postura se mostró contraria a entender que, tras la reforma operada por la LES, había un retorno al esquema clásico de calificación de la tarifa del agua en función de quien prestase el servicio.
Así por ejemplo, Rubio de Urquía afirmaba que
«la supresión del párrafo segundo del artículo 2.2.a) LGT no ha podido tener como consecuencia el regreso a la tradicional jurisprudencia ya referida, pues esa jurisprudencia, la que distingue entre tasa y precio privado o tarifa en función de que el servicio se preste de forma directa o indirecta, es una jurisprudencia que entró en estado de obsolescencia desde el mismo día en que la STC 185/1995 se publicó en el "Boletín Oficial del Estado"» (20) .
El Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de junio de 2015, afirmó que
«la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2. a), llevada a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible, abre un panorama diferente, sobre el que no nos toca pronunciarnos para zanjar el actual supuesto» (21) . Con estas palabras daba la impresión que en el momento el Tribunal Supremo enjuiciara un caso en el que la normativa aplicable fuera la LGT en su redacción dada por la LES, iba a volver a dar un giro su postura en relación con la naturaleza jurídica de las contraprestaciones por el servicio de abastecimiento agua. Sin embargo, no fue así. Lo vemos a continuación en el estudio de la sentencia de 23 de noviembre de 2015.
V. STS 23/11/2015 (22)
Con esta sentencia, el Tribunal Supremo se pronunció por primera vez sobre los efectos jurídicos respecto a la naturaleza jurídica de la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua potable tras la supresión del párrafo segundo del artículo 2.2.a) de la LGT por la LES.
La controversia giraba sobre la naturaleza de la contraprestación económica que los usuarios debían abonar por recibir el servicio municipal de abastecimiento domiciliario de agua potable cuando de la prestación se encargaba una entidad privada adjudicataria de la concesión del servicio.
El Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de 21 de noviembre de 2013 (23) , rechazó la tesis de la Comunidad Autónoma de Canarias de que la gestión indirecta de un servicio público implicaba la imposición de una tarifa o precio privado sujeta a la legislación sobre política general de precios, que precisaba la autorización por la Comunidad Autónoma.
Contra la referida sentencia, el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en nombre y representación de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, presentó el 27 de enero de 2014 recurso de casación en el que solicitó que se revocara la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. El recurso de casación se articuló con tres motivos:
- En el primero de ellos se alegaba la infracción del artículo 2.2.a) de la LGT, y de la doctrina expuesta en la propia sentencia, al discrepar de la conclusión a la que llegaba de que la contraprestación del servicio tenía el carácter de tasa en este caso, ante las circunstancias que concurrían en relación con la gestión municipal recaudatoria, no obstante reconocer aplicable el nuevo régimen jurídico que se fija con la LES.
- En el segundo motivo se aducía que en el recurso contencioso-administrativo se postuló la declaración de nulidad del acuerdo municipal impugnado por haberse prescindido de la normativa y procedimiento legalmente establecido, al ser necesaria la intervención de la Comisión Territorial de Precios a efectos del régimen de precios autorizados.
- En fin, en el tercer motivo se insistió en la infracción de la propia doctrina jurisprudencial que recogió el Tribunal de instancia, que atendía a la forma de prestación del servicio a la hora de calificar jurídicamente la retribución del mismo.
Para el Tribunal Supremo, la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contraprestación. La forma gestora es irrelevante para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas. Lo esencial es determinar si estamos ante prestaciones coactivas por servicios de carácter obligatorio, indispensables o monopolísticos, doctrina que hay que seguir manteniendo, pese a la derogación de dicho párrafo por la disposición final quincuagésimo octava de la LES.
Para el Tribunal Supremo, la forma o régimen con que se preste el servicio público por parte de su titular no afecta a la naturaleza de la contraprestación
En definitiva, para el Tribunal Supremo las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión.
Por todo ello, el Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias, contra la sentencia de 21 de noviembre de 2013, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias.
Ejemplo de que estamos ante una cuestión más que polémica fue el voto particular que formularon los Magistrados Excmo. Sr. Don Rafael Fernández Montalvo y Don Joaquín Huelín Martinez de Velasco. Para estos Magistrados, sostener que la forma de gestión de derecho privado no altera la naturaleza pública de la exacción equivaldría a eliminar las tarifas como medio de remuneración del gestor privado, y a establecer el régimen de subvención como único y obligatorio medio de retribución. Añaden que la tarifa y la subvención son fórmulas de retribución de los gestores del servicio que, separada o conjuntamente, son de elección discrecional por parte de la Administración titular del servicio.
Con posterioridad a esta sentencia, el Tribunal Supremo reitera este mismo criterio en sentencia de 24 de noviembre de 2015 (24) .
La consecuencia más inmediata de la consideración de la contraprestación a abonar por el servicio de agua como tasa, consiste en que la Entidad Local es independiente a la hora de aprobar la tasa mediante ordenanza fiscal, sin necesidad de acudir a las comisiones autonómicas en materia de precios.
Tal y como afirma el Tribunal Supremo,
«en el caso presente nos hallamos ante una tasa, es decir un tributo, cuya aprobación se rige por la normativa que establece el Texto Refundido de la ley reguladora de las Haciendas Locales, que no prevé en absoluto "autorización" alguna por parte de la Administración General del Estado o de las Administraciones de las Comunidades Autónomas» (25) .
Otra consecuencia de la consideración de la contraprestación a abonar por el servicio de abastecimiento de agua como tasa es, tal y como advirtió la Dirección General de Tributos en su informe de 26 de octubre de 2007, que
«las tasas recaudadas, en cuanto ingreso de derecho público de la Hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales, y ello con independencia de que se hayan utilizado sistemas de gestión directa o indirecta. En este último supuesto, la remuneración que se establezca a terceros, cuestión conceptualmente ajena a la relación tributaria que se produce entre el ente público acreedor y el usuario del servicio municipal, habrá de hacerse con cargo a los presupuestos municipales» (26) .
En este mismo sentido, el Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2009 (27) , afirmó que
«las tasas a recaudar, en cuanto ingreso de Derecho Público de la Hacienda Municipal, han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales y ello con independencia de que se hayan utilizado sistemas de gestión directa o indirecta».En esta misma línea encontramos el antes citado Dictamen de la Audiencia de Cuentas de Canarias de 23 de diciembre de 2009 (28) que, teniendo en cuenta el artículo 12 del TRLRHL, el artículo 8 del Reglamento General de Recaudación y que la función de recaudación es una función pública necesaria en todas las Entidades Locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional, llega a la conclusión de que la actuación del concesionario que gestiona el servicio, dentro del proceso de obtención de los ingresos del servicio podrá ser variada, pero deberá limitarse a actuaciones de carácter técnico o material que en ningún caso podrán llegar a la gestión del proceso recaudatorio.
En caso de su impago por el usuario del servicio prestado, las mismas son exigibles por vía de apremio, a diferencia de las tarifas que están sometidas a las prescripciones civiles y mercantiles, y su cobro en caso de impago deberá ajustarse a las normas de estos ordenamientos.
Ilustrativas son las palabras del Tribunal de Cuentas en su Informe de fiscalización de la gestión recaudatoria en el Ayuntamiento de Albacete de 23 de julio de 2015:
«Las tasas recaudadas, en cuanto ingreso de Derecho Público de la hacienda municipal, han de ingresarse por su importe total en las arcas municipales. Así, el art. 12 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales establece, en su apartado 1, que "la gestión, liquidación, inspección y recaudación de los tributos locales se realizará de acuerdo con lo prevenido en la Ley General Tributaria y en las demás leyes del Estado reguladoras de la materia, así como en las disposiciones dictadas para su desarrollo". Si bien, en reconocimiento a la autonomía local, permite, en su apartado 2, que "a través de sus ordenanzas fiscales las entidades locales puedan adaptar la normativa citada al régimen de organización y funcionamiento interno propio de cada una de ellas, sin que tal adaptación pueda contravenir el contenido material de dicha normativa". La función de recaudación está declarada como una de las funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios con habilitación de carácter estatal, correspondiendo a las entidades locales y a sus organismos autónomos la recaudación de las deudas cuya gestión tengan atribuida, conforme al artículo 8 del Reglamento General de Recaudación. Ello no empece que puedan existir actuaciones materiales de colaboración por parte de empresas y personas no sujetas al estatuto funcionarial. En definitiva, las tasas han de ingresarse directamente en las arcas municipales, con independencia de que la Entidad Local acuerde el pago de una determinada retribución a la empresa concesionaria por los servicios prestados, sin que sea posible que dicha retribución consista en la percepción directa de las tasas» (29) .
Ignorando estas últimas sentencias del Tribunal Supremo y fundamentándose en una de fecha anterior, concretamente en una de 25 de septiembre de 2015, la Dirección General de Tributos, en su Informe de 20 de mayo de 2016, considera que si los servicios públicos de abastecimiento de agua y alcantarillado son gestionados directamente por un Ente Local, sin ningún tipo de delegación, la contraprestación satisfecha por los usuarios debe tener la naturaleza jurídica de tasa. Por el contrario, si dichos servicios son gestionados por una sociedad privada municipal, o por una empresa privada a través de un contrato administrativo de gestión del servicio, las contraprestaciones no pueden ser calificadas como ingresos de Derecho público, sino como ingresos de Derecho privado (30) .
En este escenario de absoluta inseguridad jurídica, el Tribunal Supremo, mediante Auto del pasado 15 de septiembre, ha admitido un recurso de casación contra una sentencia dictada el 22 de noviembre de 2016 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. La cuestión que, para el Tribunal Supremo, presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
«Aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate persistente en torno al artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria, en su redacción posterior a la Ley de Economía Sostenible, relativo a naturaleza jurídica de las cantidades cobradas a los usuarios del servicio de abastecimiento de agua potable prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias» (31) .
VI. LCSP 2017
La LCSP 2017 vuelve a abrir por enésima vez el debate sobre la naturaleza jurídica que tiene la contraprestación económica que se realiza por la prestación del servicio público de abastecimiento de agua.
En el Preámbulo de la LCSP 2017 se afirma que «se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario».
La LCSP 2017 vuelve a abrir el debate sobre la naturaleza jurídica que tiene la contraprestación económica que se realiza por la prestación del servicio público de abastecimiento de agua
La disposición final novena de la LCSP 2017 ha modificado la Ley 8/1989, de 13 de abril, del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos, añadiendo una nueva letra c) al artículo 2, con la siguiente redacción:
«c) Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de la obra o por la prestación del servicio a los concesionarios de obras y de servicios conforme a la legislación de contratos del sector público, que son prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias».Así pues, la Ley 8/1989 establece que los preceptos de la misma no serán aplicables a las tarifas que abonen los usuarios del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable prestado por concesionario. Tarifas que identifica con prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias.
Por otra parte, la disposición final undécima de la LCSP 201 da nueva redacción a la disposición adicional primera de la LGT (hasta ahora denominada exacciones parafiscales), que queda redactada en los siguientes términos:
«Disposición adicional primera. Prestaciones patrimoniales de carácter público.
- Son prestaciones patrimoniales de carácter público aquellas a las que se refiere el artículo 31.3 de la Constitución que se exigen con carácter coactivo.
- Las prestaciones patrimoniales de carácter público citadas en el apartado anterior podrán tener carácter tributario o no tributario.
Tendrán la consideración de tributarias las prestaciones mencionadas en el apartado 1 que tengan la consideración de tasas, contribuciones especiales e impuestos a las que se refiere el artículo 2 de esta Ley.Serán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario las demás prestaciones que exigidas coactivamente respondan a fines de interés general.En particular, se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirectaEn concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión o sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado».Se considerarán prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias aquellas que teniendo tal consideración se exijan por prestación de un servicio gestionado de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta
En relación con las haciendas locales, la disposición final duodécima de la LCSP 2017 ha modificado el TRLRHL, añadiéndose un nuevo apartado 6 al artículo 20, en los siguientes términos:
«6. Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos a que se refiere el apartado 4 de este artículo, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario conforme a lo previsto en el artículo 31.3 de la Constitución.En concreto, tendrán tal consideración aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 103 de la Ley de Contratos del Sector Público (32) , las contraprestaciones económicas a que se refiere este apartado se regularán mediante ordenanza. Durante el procedimiento de aprobación de dicha ordenanza las entidades locales solicitarán informe preceptivo de aquellas Administraciones Públicas a las que el ordenamiento jurídico les atribuyera alguna facultad de intervención sobre las mismas».Recordemos que el servicio de abastecimiento de agua potable en España está sometido a un doble control político-administrativo, ya que se trata de un servicio de competencia exclusiva de las Entidades Locales y, a la vez, está incluido en el Régimen de Intervención de Precios de las Comunidades Autónomas.
Conforme al artículo 31.3 CE
«Solo podrán establecerse prestaciones personales o patrimoniales de carácter público con arreglo a la ley».Como bien afirmó el Tribunal Constitucional en su sentencia 185/1995,
«Este artículo 31.3 CE, apartándose de lo que era tradicional en nuestros textos constitucionales y legales —en los que el objeto de la reserva de ley se establecía por referencia a categorías tributarias concretas—, no recurre explícitamente a ninguna de las figuras jurídicas existentes en el momento de la elaboración y aprobación de la Constitución, ni tampoco utiliza el concepto genérico de tributo, sino la expresión más amplía y abierta de "prestación patrimonial de carácter público"» (33) .
Vemos pues como el Tribunal Constitucional recalcó que no hay que considerar como sinónimas la expresión
«tributos» y la más genérica de
«prestaciones patrimoniales de carácter público».Se caracterizan las prestaciones patrimoniales de carácter público como aquellas impuestas coactivamente, esto es, derivadas de una obligación de pago establecida unilateralmente por el poder público
«sin el concurso de la voluntad del sujeto llamado a satisfacerla», siempre que, al mismo tiempo,
«la prestación, con independencia de la condición pública o privada de quien la percibe, tenga una inequívoca finalidad de interés público».Calificada una determinada prestación como patrimonial de carácter público, además, tendrá naturaleza tributaria si, habiendo sido coactivamente impuesta,
«se satisface, directa o indirectamente, a los entes públicos con la finalidad de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos» (34) .
Hemos visto que tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario aquellas exigidas por la explotación de obras o la prestación de servicios, en régimen de concesión, sociedades de economía mixta, entidades públicas empresariales, sociedades de capital íntegramente público y demás fórmulas de Derecho privado.
Como afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 167/2016, el hecho de que la prestación no tenga carácter tributario excluye que deba analizarse a la luz de los principios del artículo 31.1 CE (35) .
Que la prestación no tenga carácter tributario excluye que deba analizarse a la luz de los principios del art. 31.1 CE
Un papel fundamental van a jugar las ordenanzas locales encargadas de regular estas contraprestaciones económicas.
Recordemos que, tal y como señaló el Tribunal Constitucional, en el caso de las prestaciones patrimoniales de carácter público que se satisfacen por la prestación de un servicio o actividad administrativa, la colaboración del reglamento
«puede ser especialmente intensa en la fijación y modificación de las cuantías —estrechamente relacionadas con los costes concretos de los diversos servicios y actividades— y de otros elementos de la prestación dependientes de las específicas circunstancias de los distintos tipos de servicios y actividades. En cambio, esta especial intensidad no puede predicarse de la creación ex novo de dichas prestaciones ya que en este ámbito la posibilidad de intervención reglamentaria resulta sumamente reducida, puesto que sólo el legislador posee la facultad de determinar libremente cuáles son los hechos imponibles y qué figuras jurídico-tributarias prefiere aplicar en cada caso» (36) .
VII. Conclusiones
La naturaleza jurídica de la contraprestación a abonar por los usuarios de los servicios públicos es una cuestión que ha generado un intenso debate, que ha tenido su reflejo en la jurisprudencia y en la disparidad de criterios seguidos por las Administraciones Públicas.
Dos posturas se han manifestado al respecto a lo largo del tiempo: para una de ellas, la contraprestación del usuario de un servicio público tiene que tener, por esencia, naturaleza jurídico-pública, por tanto, debe ser configurada dicha contraprestación como un tributo, en concreto, como una tasa. Para la otra postura, la contraprestación del usuario deriva del contrato suscrito para poder acceder al servicio, por lo que la tarifa es un ingreso propio del concesionario con el que este equilibra financieramente la gestión indirecta del servicio; desde cuyo punto de vista, la tarifa no guarda relación con los tributos sino que es un precio privado, formado según las reglas libres del mercado, aunque la Administración Pública, por razón de ser titular del servicio público, se reserva el poder de aprobar y de modificar las tarifas que han de satisfacer los usuarios, siendo esta potestad tarifaria distinta de la potestad tributaria.
Un papel fundamental van a jugar las ordenanzas locales encargadas de regular estas contraprestaciones económicas
La nueva LCSP 2017 adopta una postura intermedia. Por un lado, respeta la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto a que califica estas tarifas como prestaciones patrimoniales de carácter público y, por otro, no las considera tasas, evitando de esta manera todas las consecuencias jurídicas que suponía el entender que estas tarifas eras tributos.
Las contraprestaciones económicas establecidas coactivamente que se perciban por la prestación de los servicios públicos, realizada de forma directa mediante personificación privada o mediante gestión indirecta, tendrán la condición de prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario.
La nueva Ley pretende así zanjar la interminable polémica que se ha suscitado en los últimos años sobre la naturaleza de las contraprestaciones que pagan los usuarios de servicios públicos, cobrando especial interés el caso del servicio domiciliario de abastecimiento de agua potable prestado por un concesionario.
¿Conseguirá la nueva LCSP 2017 su objetivo? ¿Se zanjará definitivamente la polémica?
Esta nueva regulación no va en la línea de lo que se ha propuesto en el Informe del pasado mes de julio de la Comisión de expertos del modelo de financiación local en el que se afirma que:
«La situación que se acaba de describir ha generado una indudable inseguridad jurídica en todos los que intervienen en la prestación y recepción del servicio (Administración, empresas concesionarias y contribuyentes) que se ha plasmado en un alto volumen de litigios con altos costes para todos los 65 afectados. En este sentido, a fin de ofrecer un marco jurídico claro y previsible, parece oportuno especificar en el texto legal, como hiciera el anterior artículo 2 LGT, que la forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación exigida» (37) .
(1)
La tasa como contraprestación de los servicios públicos locales a la luz de la nueva Ley General Tributaria. El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, No 19, Sección Colaboraciones, Quincena del 15 al 29 Oct. 2004, Ref. 3125/2004, pág. 3125, tomo 3, Editorial El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados.
(2)
Constitución Española.
(3)
Doctrina iniciada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 1953, 22 de marzo y 27 de abril de 1955, 5 de mayo de 1956, 9 de abril de 1968 y 12 de noviembre de 1970 y que se ha mantenido uniforme hasta las sentencias del mismo Alto Tribunal de 27 de septiembre de 1997, 29 de enero de 1998, 4 de julio de 2006, 7 de marzo y 19 de diciembre de 2007.
(4)
http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/CDI/Sist%20Financiacion%20y%20Deuda/InformacionEELLs/2017/Informe_final_Comisi%C3%B3n_Reforma_SFL.pdf
(5)
Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre.
(6)
Sentencia del Tribunal Constitucional 233/1999, de 16 de diciembre.
(7)
Informe de la Dirección General de Tributos de 26 de octubre de 2007.
(8)
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2009; rec. núm. 4089/2003; ponente: Martínez Micó, Juan Gonzalo.
(9)
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2009; rec. núm. 9304/2003; ponente: Martínez Micó, Juan Gonzalo .
(10)
Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014; rec. núm. 1487/2012; ponente: Martín Timón, Manuel.
(11)
Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012; rec. núm. 4354/2011; ponente: Huelín Martínez de Velasco, Joaquín.
(12)
http://www.acuentascanarias.org/sites/default/files/DAC0904.pdf
(13)
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&CONF=BRSPUB.cnf&BASE=PUW9&PIECE=PUW9&DOCS=1-1&FMT=PUWTXDTT.fmt&OPDEF=Y&QUERY=CDA20101011006014.CODI.
(14)
http://www.congreso.es/portal/page/portal/Congreso/PopUpCGI?CMD=VERLST&BASE=puw9&FMT=PUWTXDTS.fmt&DOCS=1-1&DOCORDER=LIFO&;QUERY=%28BOCG_D_09_9_41.CODI.%29#(Página7)
(15)
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia 338/2015, de 24 de abril ; rec. núm. 430/2013; ponente: Espinosa de Rueda-Jover, Mariano.
(16)
Instituto Nacional de Administración Pública.
(17)
Abogado y Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona.
(18)
Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Sevilla.
(19)
http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1105085
(20)
http://www.rubiodeurquiaabogados.com/index.php?option=com_content&view=article&id=321:nota245&catid=35:archivo&Itemid=62
(21)
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015; rec. núm. 3899/2013; ponente: Martínez Micó, Juan Gonzalo.
(22)
Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015; rec. núm. 4091/2013; ponente: Frías Ponce, Emilio.
(23)
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife 395/2013, de 21 de noviembre; rec. núm. 100/2012; ponente: Alonso Dorronsoro, Rafael.
(24)
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015; rec. núm. 232/2014; ponente: Frías Ponce, Emilio.
(25)
Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015; rec. núm. 232/2014; ponente: Frías Ponce, Emilio.
(26)
Informe de la Dirección General de Tributos de 26 de octubre de 2007.
(27)
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2009; rec. núm. 9304/2003.
(28)
http://www.acuentascanarias.org/sites/default/files/DAC0904.pdf
(29)
http://www.tcu.es/tribunal-de-cuentas/es/search/alfresco/index.html?entrance=FIS
(30)
http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/DGCFEL/Tasa%20agua.pdf
(31)
http://www.poderjudicial.es/search/AdmisionCasacion/documento/AN/8194601/20171102
(32)
Relativo a la procedencia y límites a la revisión de precios en los contratos de las entidades del Sector Público.
(33)
Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre; rec. núm. 1405/1989.
(34)
Véase, entre otras, Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, de 6 de octubre; rec. núm. 6599/2013.
(35)
Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2016, de 6 de octubre; rec. núm. 6599/2013.
(36)
Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre; rec. núm. 1405/1989.
(37)
http://www.minhafp.gob.es/Documentacion/Publico/CDI/Sist%20Financiacion%20y%20Deuda/InformacionEELLs/2017/Informe_final_Comisi%C3%B3n_Reforma_SFL.pdf
